Distribuzione dei dividendi da una BV olandese: i due test di legge

In breve: la distribuzione di dividendi da una società olandese richiede due decisioni, non una. L'assemblea generale delibera la distribuzione, ma ai sensi dell'articolo 2:216 del Codice Civile olandese tale delibera non ha effetto finché non viene approvata dal consiglio di amministrazione. Il consiglio può approvare solo dopo aver verificato due aspetti: la verifica del bilancio (il patrimonio netto deve ancora superare le riserve richieste dalla legge o dallo statuto) e la verifica della distribuzione (la società deve rimanere in grado di pagare i propri debiti alla scadenza). Gli amministratori che approvano una distribuzione pur sapendo che la società non sarebbe stata in grado di sostenerla sono personalmente responsabili per l'eventuale deficit. Un azionista che era a conoscenza della situazione potrebbe dover restituire quanto ricevuto.

La distribuzione di dividendi da parte di una società olandese a responsabilità limitata (BV) è disciplinata dall'articolo 2:216 del Codice Civile olandese, che suddivide la decisione in due fasi. L'assemblea generale decide se effettuare una distribuzione e in quale misura. Il consiglio di amministrazione decide quindi se il dividendo può essere effettivamente pagato. Il consiglio deve negare l'approvazione se sa, o dovrebbe ragionevolmente prevedere, che la società non sarà in grado di continuare a pagare i propri debiti in futuro. Senza tale approvazione, la delibera degli azionisti non ha effetto e il pagamento, se comunque effettuato, espone gli amministratori a responsabilità personale nei confronti della società.

Che cos'è una distribuzione e chi la decide?

Una distribuzione è un pagamento a un azionista a titolo di acconto sulle azioni, e la sua approvazione viene deliberata dall'assemblea generale, salvo diversa disposizione dello statuto. È uno dei due modi usuali in cui un amministratore-azionista (DGA) ricava valore da una società, l'altro essendo lo stipendio.

Dal punto di vista legale, stipendio e dividendo non sono correlati. Lo stipendio è il compenso per il lavoro svolto in qualità di amministratore o dipendente. Il dividendo è una distribuzione a un azionista in quanto detentore di azioni. Ecco perché le norme differiscono così tanto: il diritto del lavoro tutela chi lavora, mentre le norme sulla distribuzione contenute nel Libro 2 tutelano i creditori della società dal rischio che un azionista si appropri indebitamente dell'azienda.

Il punto di partenza è che l'assemblea generale è competente ad allocare gli utili e a deliberare sulle distribuzioni, a meno che lo statuto non attribuisca tale potere a un altro organo. Leggete attentamente il vostro statuto prima di dare tutto per scontato. Una società a responsabilità limitata con un investitore, un consiglio di sorveglianza o due classi di azioni spesso ha una struttura diversa, e una delibera adottata dall'organo sbagliato può essere contestata come invalida.

Il secondo punto è che una delibera non è la stessa cosa di un'assemblea. Secondo il diritto societario olandese , gli azionisti possono adottare una delibera anche al di fuori di un'assemblea, a meno che lo statuto non disponga diversamente, a condizione che tutti coloro che hanno diritto a partecipare all'assemblea abbiano acconsentito a tale modalità decisionale. A seguito della riforma del 2012 relativa alle società a socio unico, la legge richiede il consenso alla modalità di deliberazione, non l'unanimità sulla delibera stessa. Per le società a socio unico, questa è la procedura normale ed è pienamente valida. Non è necessario convocare e verbalizzare un'assemblea formale con se stessi. Ciò che serve in ogni caso è una registrazione scritta, datata e firmata della decisione. Se si decide di tenere un'assemblea, lo statuto può consentire agli azionisti di partecipare e votare elettronicamente.

Il terzo punto è quello che spesso sfugge: la delibera degli azionisti è condizionata. L'articolo 2:216 prevede che una delibera di distribuzione non abbia effetto finché non sia stata approvata dal consiglio di amministrazione. Il consiglio di amministrazione non è un mero organo di ratifica. Ha un proprio dovere statutario, un proprio criterio di valutazione e una propria responsabilità in caso di errore. Quando l'azionista e l'amministratore coincidono, tale persona ricopre entrambi i ruoli in successione e deve essere in grado di dimostrarlo.

Una società BV può distribuire beni anziché denaro contante? E in che modo si differenzia da una società NV?

Sì, una BV può distribuire un bene, a meno che il suo statuto non lo escluda. Si pensi a un credito, a un'automobile o a una partecipazione. I due criteri si applicano esattamente allo stesso modo, con un'ulteriore considerazione: la valutazione. L'importo della distribuzione corrisponde al valore del bene ceduto, quindi è necessario allegare una valutazione giustificabile ed è opportuno che i soci la approvino. Una distribuzione in natura comporta anche l'espletamento delle formalità di trasferimento del bene stesso. Le quote di un'altra BV, ad esempio, possono essere trasferite solo tramite atto notarile.

Le norme descritte in questo articolo si riferiscono alle società a responsabilità limitata (BV). Le società per azioni (NV) sono soggette a un regime diverso e più rigoroso. Il loro regime si basa sul mantenimento del capitale piuttosto che su un test di liquidità a livello del consiglio di amministrazione, e le NV sono comunque tenute a soddisfare un requisito di capitale minimo. Se convertite una BV in una NV, o se fornite consulenza alla filiale olandese di un gruppo estero, verificate quale regime si applica prima di copiare una delibera. La stessa cautela vale per le fondazioni o le cooperative: la possibilità di distribuire dividendi dipende dallo statuto e, nel caso delle fondazioni, è limitata dalla legge.

Quali sono i requisiti del test di bilancio?

Il test di bilancio pone una sola domanda: dopo la distribuzione, il patrimonio netto della società supera ancora le riserve che essa è tenuta a detenere per legge o in base allo statuto sociale? In caso contrario, l'assemblea generale potrebbe non deliberare affatto sulla distribuzione. Il test fornisce un'istantanea basata sui dati ed è il più semplice dei due da applicare.

Sono vincolate due tipologie di riserve. Le riserve statutarie sono quelle che le norme relative al bilancio d'esercizio impongono a una società di costituire. L'esempio più noto è la riserva per i costi di sviluppo capitalizzati; allo stesso modo funzionano la riserva di rivalutazione e alcune riserve per partecipazioni. Le riserve previste dallo statuto sono quelle che gli azionisti si sono imposti al momento della costituzione della società o dell'ultima modifica dello statuto. Tutto ciò che supera tale soglia è, in linea di principio, distribuibile, inclusi gli utili non distribuiti degli anni precedenti.

Questo risponde a una domanda frequente. Una BV che ha registrato una perdita quest'anno può comunque distribuire dividendi, perché il test considera il patrimonio netto accumulato, non il risultato dell'anno. Spiega anche perché il test di bilancio rappresenta un vincolo debole per la tipica BV a gestione familiare. Un'azienda senza riserve statutarie o contrattuali supera il test a condizione che il suo patrimonio netto non diventi negativo. Dal 2012 la BV non ha un capitale minimo, quindi non esiste nemmeno un livello minimo di capitale. Il vero limite a quanto si può prelevare in sicurezza è il secondo test.

Un appunto tecnico. Nel calcolo di ciascuna distribuzione, le azioni detenute dalla società nel proprio capitale non vengono conteggiate, a meno che lo statuto non disponga diversamente (articolo 2:216, paragrafo 5). Lo statuto può anche attribuire diritti di partecipazione agli utili differenti alle diverse categorie di azioni. In tal caso, la delibera deve attenersi a tale ripartizione, anziché a una semplice divisione proporzionale.

Quali sono i requisiti del test di distribuzione e cosa deve documentare il consiglio di amministrazione?

Il test di distribuzione è un test del consiglio di amministrazione: il consiglio deve rifiutare l'approvazione se sa, o dovrebbe ragionevolmente prevedere, che dopo la distribuzione la società non sarà in grado di continuare a pagare i propri debiti dovuti e pagabili. Si tratta di una valutazione prospettica sulla liquidità, non di un calcolo, ed è qui che gli amministratori si trovano nei guai.

La legge non specifica un periodo di tempo. L'orizzonte temporale di dodici mesi, comunemente utilizzato dai consulenti, deriva dalla storia parlamentare della flessibile legislazione sulle società per azioni e dalla prassi. Si tratta di una regola operativa sensata, non di un termine di legge. Se la società ha un obbligo in scadenza al quindicesimo mese che chiaramente non può adempiere, il consiglio di amministrazione non può nascondersi dietro un periodo di dodici mesi. D'altro canto, il consiglio di amministrazione non è tenuto a garantire il futuro. Deve effettuare una valutazione ragionevole sulla base delle informazioni ragionevolmente disponibili al momento.

Una valutazione difendibile prende in considerazione il quadro generale:

• le previsioni di liquidità per l'anno a venire;
• Imposta sul reddito delle società e IVA ancora da pagare;
• obblighi salariali e di affitto;
• Piani di rimborso e clausole contrattuali relative ai prestiti;
• dipendenza da pochi grandi clienti;
• investimenti impegnati, reclami pendenti e controversie;
• qualsiasi garanzia o responsabilità di gruppo assunta dalla società.

Se l'azienda fa parte di un gruppo, anche la posizione delle altre società del gruppo deve essere valutata. Un credito infragruppo vale solo quanto il debitore.

Mettete tutto per iscritto. La delibera del consiglio di amministrazione deve attestare l'esecuzione di entrambi i test, indicare in poche frasi concrete cosa è stato esaminato, trarre le conclusioni ed essere datata e firmata prima che vengano effettuati i pagamenti. Allegare i dati utilizzati. Una delibera redatta a posteriori, o un documento contenente solo la frase che attesta l'esecuzione dei test, ha ben poco valore quando un curatore fallimentare pone la questione due anni dopo. Questa è la prova più economica che un amministratore possa mai produrre, e spesso è proprio quella che manca.

Chi è responsabile se il test di distribuzione è risultato errato?

Gli amministratori che erano a conoscenza o avrebbero dovuto prevedere il problema sono solidalmente responsabili nei confronti della società, e un azionista che ne era a conoscenza potrebbe essere tenuto a rimborsare. Ai sensi dell'articolo 2:216, paragrafo 3, se la società non è in grado di pagare i propri debiti dopo la distribuzione, tali amministratori devono risarcire l'ammanco causato dalla distribuzione, maggiorato degli interessi legali a partire dal giorno della distribuzione. Il credito appartiene alla società, quindi in pratica viene presentato dal curatore fallimentare.

Un amministratore può sottrarsi alla responsabilità dimostrando che l'errore non è colpa sua e che non è stato negligente nell'adottare misure per evitarne le conseguenze. Questa è una vera e propria difesa, ma limitata. Esprimere dissenso in consiglio di amministrazione e verbalizzarlo è ben diverso dall'essere stato assente o disinformato. Un amministratore che firma un'approvazione senza richiedere i dati, di fatto, rinuncia alla propria difesa.

Nemmeno l'azionista è esente da responsabilità. Chiunque abbia ricevuto una distribuzione pur sapendo, o avendo motivo di prevedere, che la società non sarebbe stata in grado di continuare a pagare i propri debiti, è tenuto a risarcire l'ammanco. Ciascun beneficiario è responsabile al massimo per l'importo o il valore della distribuzione ricevuta, maggiorato degli interessi legali a partire dal giorno della distribuzione. Quando amministratore e azionista coincidono, il requisito della conoscenza è generalmente soddisfatto, motivo per cui un dividendo mal documentato in una società a responsabilità limitata gestita dai proprietari rappresenta una doppia esposizione al rischio. Ai sensi dell'articolo 2:216, paragrafo 4, la responsabilità si estende anche a chiunque abbia determinato le politiche aziendali come se fosse un amministratore. Pertanto, rinunciare formalmente alla carica nel consiglio di amministrazione non risolve il problema.

L'articolo 2:216 non è un caso isolato. Una distribuzione che danneggia i creditori può anche giustificare una richiesta di risarcimento per inadempimento degli obblighi nei confronti della società e, in caso di fallimento, una richiesta di risarcimento per gestione manifestamente scorretta. Un amministratore che ha permesso alla società di assumere obbligazioni che sapeva non essere in grado di onorare può anche essere ritenuto responsabile extracontrattuale nei confronti del singolo creditore. Il nostro articolo sulla responsabilità degli amministratori in una BV olandese spiega come interagiscono queste vie, mentre l'articolo sulla responsabilità interna degli amministratori tratta il dovere nei confronti della società stessa.

In quale ordine bisogna eseguire i passaggi?

Prima preparate i dati finanziari, poi la delibera degli azionisti, quindi l'approvazione del consiglio di amministrazione e solo dopo effettuate il pagamento. L'ordine è fondamentale, perché un passaggio eseguito fuori sequenza può compromettere quelli successivi.

Innanzitutto, preparare i dati. Determinare il patrimonio netto distribuibile sulla base del bilancio d'esercizio più recente, rettificato in base agli eventi intervenuti nel frattempo, e predisporre la previsione di liquidità su cui si baserà il consiglio di amministrazione. In secondo luogo, adottare la delibera degli azionisti, in assemblea o per iscritto al di fuori dell'assemblea, qualora tutti gli azionisti aventi diritto a partecipare abbiano acconsentito a tale modalità. Registrare l'importo, le azioni a cui si riferisce e la data. In terzo luogo, far eseguire e documentare al consiglio di amministrazione entrambe le verifiche e adottare una delibera di approvazione firmata. Solo a questo punto la distribuzione avrà effetto e l'azionista potrà richiederne l'importo.

Quarto, pagate il dividendo e registratelo correttamente, in modo che la riduzione del patrimonio netto sia visibile nei conti. Quinto, presentate la dichiarazione dei redditi relativa alla ritenuta d'acconto sui dividendi e versate l'imposta. Secondo l'Agenzia delle Entrate (Belastingdienst), entrambe le operazioni devono essere effettuate entro un mese dalla data in cui il dividendo viene reso disponibile, non dalla data del bonifico bancario. Conservate le delibere, i dati utilizzati e la dichiarazione dei redditi in un unico fascicolo. In caso di dubbi, quel fascicolo sarà la vostra risposta.

Procedura e documentazione relative ai dividendi

Perché i bilanci annuali e la loro presentazione sono importanti in questo contesto?

Poiché la distribuzione è normalmente misurata rispetto al patrimonio netto nei bilanci annuali più recenti adottati e poiché la presentazione tardiva indebolisce la posizione dell'amministratore in un successivo fallimento. Il consiglio di amministrazione redige i bilanci, l'assemblea generale li adotta e i bilanci adottati vengono depositati presso la Camera di Commercio (KVKIl termine ultimo per la presentazione è di dodici mesi dalla fine dell'esercizio finanziario. In una BV in cui tutti gli azionisti sono anche amministratori, la firma del bilancio da parte di tutti gli amministratori equivale all'adozione, anticipando quindi il momento della presentazione.

La conseguenza in termini di responsabilità è ciò che collega la questione ai dividendi. In caso di fallimento, la mancata presentazione dei bilanci nei termini previsti costituisce una gestione impropria. Crea inoltre una presunzione che tale gestione impropria sia stata una causa determinante del fallimento, presunzione che l'amministratore dovrà poi confutare. Un amministratore che ha presentato i bilanci in ritardo e ha anche approvato una distribuzione si trova in una posizione di svantaggio nei confronti del curatore fallimentare, poiché un unico documento deve rispondere a due quesiti contemporaneamente. Presentare i bilanci nei termini previsti non è quindi una semplice formalità amministrativa; contribuisce a rendere la distribuzione difendibile.

Lo stesso vale per la gestione amministrativa sottostante. Una società deve conservare la documentazione che permetta di stabilire in qualsiasi momento i propri diritti e obblighi. Se tale documentazione non indica la situazione di liquidità alla data della distribuzione, il test di distribuzione non può essere ricostruito successivamente, indipendentemente da quanto stabilito nella delibera.

È ancora possibile distribuire i prodotti quando l'azienda è sotto pressione?

Solo con estrema cautela, perché i due test sono più rigorosi proprio quando il denaro è più necessario. Un'azienda che sta attraversando un periodo difficile, negoziando con la propria banca o preparando una ristrutturazione dovrebbe considerare qualsiasi distribuzione come una decisione che qualcuno con interesse a revocarla riesaminerà a posteriori.

Ne conseguono tre conseguenze. In primo luogo, il test di distribuzione deve basarsi su una previsione che tenga seriamente conto dei rischi, come la perdita di un cliente importante, la revoca di una linea di credito da parte della banca o la sconfitta in una causa in corso. In secondo luogo, un amministratore che nutra dubbi sulla decisione dovrebbe esprimerli per iscritto e documentare quanto deciso. Un dissenso documentato costituisce una difesa; un dubbio non verbalizzato non lo è. In terzo luogo, il curatore fallimentare può contestare una distribuzione effettuata mentre la società si avviava all'insolvenza non solo in base alle norme sulla distribuzione, ma anche in base alle norme sulle transazioni pregiudizievoli (actio pauliana) previste dalla legge fallimentare (Faillissementswet). Tali norme si applicano più facilmente ad atti senza corrispettivo, come un dividendo, e ai pagamenti a una parte collegata alla società. Di conseguenza, l'azionista potrebbe dover restituire il denaro anche qualora venga contestata la responsabilità dell'amministratore.

Se l'azienda è realmente in difficoltà, l'ordine corretto è l'opposto di quello istintivo. Bisogna innanzitutto affrontare il bilancio e la situazione finanziaria, e considerare una distribuzione solo quando la situazione si è stabilizzata. Se si sta valutando una ristrutturazione, è opportuno chiedere consiglio a un esperto prima di effettuare qualsiasi pagamento. Una distribuzione effettuata in vista di un concordato o di un accordo approvato dal tribunale sarà uno dei primi elementi da esaminare.

È possibile distribuire un dividendo interinale? E quali altre opzioni ci sono?

Sì. Non è necessario attendere la pubblicazione del bilancio d'esercizio per la distribuzione dei dividendi: è consentita una distribuzione intermedia (tussentijdse uitkering) e si applicano esattamente gli stessi due criteri. La differenza risiede nella documentazione probatoria. In assenza di un bilancio d'esercizio approvato su cui basarsi, il consiglio di amministrazione dovrebbe in pratica fondare il test di bilancio su un prospetto intermedio delle attività e passività ed essere in grado di spiegare come è stato determinato l'importo distribuibile. I dividendi intermedi prelevati in modo informale durante l'anno e riconciliati solo a fine esercizio rappresentano un punto debole che un amministratore valuterà per primo.

La distribuzione non è l'unico modo in cui il valore esce da un'azienda, e i percorsi correlati hanno le loro regole:

• Anche il riacquisto di azioni proprie da parte della BV è soggetto al test di distribuzione e alle ulteriori restrizioni previste nel Libro 2 e nello statuto.
• Una riduzione formale del capitale sociale mediante modifica dello statuto richiede una procedura separata, con un periodo durante il quale i creditori possono opporsi.
• Un prestito concesso dalla società all'amministratore-azionista non costituisce una distribuzione, ma viene esaminato attentamente. Un accordo che nessun terzo avrebbe accettato può essere riclassificato e gli amministratori fiduciari considerano un saldo di conto corrente non garantito che continua a crescere come un prelievo di valore senza una delibera.

Quando un'azienda è vicina all'insolvenza, tutte queste soluzioni sollevano lo stesso interrogativo del dividendo: i creditori hanno subito un danno?

Molti imprenditori controllano la propria società operativa tramite una holding personale. Dal punto di vista legale, ciò modifica la composizione della compagine azionaria, non le regole. Una distribuzione dalla società operativa alla holding deve superare entrambi i test a livello della società operativa. Una successiva distribuzione dalla holding alla persona fisica deve superare entrambi i test, sempre a livello della holding. Il consiglio di amministrazione di ciascuna società effettua la propria valutazione. Il vantaggio solitamente citato per questa struttura è di natura fiscale, e la sua applicabilità e convenienza nel vostro caso è una questione che va valutata da un consulente fiscale, non da noi.

Quali sono le conseguenze fiscali e chi può fornire consulenza in merito?

Una distribuzione ha conseguenze fiscali a due livelli, e il vostro consulente fiscale è la persona giusta per valutarle. La società deve trattenere l'imposta sui dividendi, presentare la dichiarazione e versarla entro un mese dalla data di erogazione del dividendo. Un azionista con una partecipazione significativa dichiara la distribuzione nella casella 2 della dichiarazione dei redditi personale, e l'imposta trattenuta viene detratta dall'imposta dovuta. Questi sono i meccanismi.

Non forniamo qui aliquote o soglie, poiché gli scaglioni del riquadro 2 e l'aliquota della ritenuta d'acconto cambiano regolarmente. La scelta tra stipendio e dividendi, la tempistica delle distribuzioni e la strutturazione di una partecipazione sono questioni da sottoporre al vostro consulente fiscale; noi ci assicuriamo che le delibere societarie riportate di seguito siano valide.

Cosa dovresti verificare in qualità di amministratore prima di approvare un dividendo?

In qualità di amministratore, sei responsabile ai sensi dell'articolo 2:216(3) BW se la società non è in grado di continuare a pagare i propri debiti. Verifica questi punti prima di effettuare qualsiasi trasferimento di denaro.

• Lo statuto sociale: quale organo decide, se è necessaria l'approvazione del consiglio di sorveglianza e se è previsto un fondo di riserva.
• Una previsione di liquidità per almeno i prossimi dodici mesi, comprensiva di imposte, salari, affitti, rimborsi di prestiti e crediti in sospeso.
• Una delibera del consiglio di amministrazione firmata e datata che riporta entrambi i test, i dati utilizzati e la conclusione, adottata prima del pagamento.
• Qualsiasi dissenso registrato per iscritto, perché un dissenso documentato costituisce una difesa, mentre un dubbio non registrato non lo è.
• I conti annuali depositati presso la KVK entro i termini previsti, al più tardi dodici mesi dopo la fine dell'esercizio finanziario.
• La dichiarazione dei redditi relativa alla ritenuta d'acconto sui dividendi deve essere presentata e pagata entro un mese dalla data in cui il dividendo viene reso disponibile.

Cosa dovresti verificare in qualità di azionista che riceve un dividendo?

In qualità di azionista, potresti dover restituire un dividendo se sapevi o avresti dovuto prevedere che la società non sarebbe stata in grado di continuare a pagare i propri debiti. Verifica questi punti prima di accettarlo.

• La delibera degli azionisti è datata e firmata, e viene adottata in assemblea o per iscritto con il consenso di tutti i presenti.
• Il consiglio di amministrazione ha approvato la distribuzione prima del pagamento.
• La delibera si attiene ai diritti di partecipazione agli utili di ciascuna categoria di azioni previsti dallo statuto.
• I tempi non sono prossimi a una vendita, un rifinanziamento o una ristrutturazione che un curatore fallimentare potrebbe successivamente esaminare.
• In qualità di azionista di minoranza, conosci i rimedi a tua disposizione qualora la maggioranza blocchi o imponga una distribuzione contraria agli interessi della società.

Cosa possiamo fare per voi con la distribuzione dei dividendi?

Il nostro team di diritto societario si occupa degli aspetti aziendali relativi alle distribuzioni, in collaborazione con il vostro consulente fiscale.

• Esaminiamo i vostri articoli e vi comunichiamo quale organismo decide e quali riserve si applicano.
• Redigiamo la delibera degli azionisti e la delibera di approvazione del consiglio di amministrazione, includendo la documentazione relativa a entrambi i test.
• Verifichiamo la documentazione delle distribuzioni precedenti e colmiamo le lacune laddove la legge lo consenta.
• Stiamo elaborando una politica di distribuzione per l'accordo tra gli azionisti.
• Assistiamo amministratori e azionisti quando un curatore fallimentare richiede il rimborso ai sensi dell'articolo 2:216 del Codice fallimentare tedesco (BW).

Sintesi

• Ai sensi dell'articolo 2:216 del Codice civile olandese, la distribuzione di un dividendo richiede una delibera degli azionisti e l'approvazione del consiglio di amministrazione; senza tale approvazione, la delibera non ha effetto.
• Il test di bilancio: dopo la distribuzione, il patrimonio netto deve superare le riserve previste dalla legge o dallo statuto.
• Il test di distribuzione: il consiglio di amministrazione deve rifiutare l'approvazione se sa o dovrebbe prevedere che la società non sarà in grado di continuare a pagare i propri debiti. Documentare ciò prima del pagamento.
• Gli amministratori che avrebbero dovuto essere a conoscenza della situazione sono responsabili in solido per l'ammanco; l'azionista che ne era a conoscenza deve rimborsare, fino a quanto ha ricevuto.
• Presenta la dichiarazione dei redditi relativa alla ritenuta d'acconto sui dividendi e versa il contributo entro un mese dalla data di erogazione del dividendo; affida la pianificazione fiscale al tuo consulente.

Domande frequenti