Per gli imprenditori, ottenere sicurezza finanziaria è molto importante. Quando si stipula un accordo con un'altra parte, si desidera assicurarsi che la controparte rispetti i propri obblighi di pagamento contrattuali. Se si fornisce un finanziamento o si effettuano investimenti a beneficio di un'altra persona, si desidera anche una garanzia che l'importo fornito verrà alla fine rimborsato.

In altre parole, vuoi ottenere sicurezza finanziaria. Ottenere sicurezza finanziaria assicura che il creditore abbia una garanzia quando nota che la sua richiesta non verrà soddisfatta. Ci sono varie possibilità per imprenditori e aziende di ottenere sicurezza finanziaria. In questo articolo, verranno discusse le diverse responsabilità, escrow, garanzia (della società madre), dichiarazione 403, ipoteca e pegno.

1. Diverse responsabilità

Nel caso di responsabilità solidale, detta anche responsabilità solidale, non esiste in senso stretto alcuna garanzia che venga emessa, ma c'è un co-debitore che si assume la responsabilità per gli altri debitori. La responsabilità solidale deriva dall'articolo 6:6 del Codice civile olandese. Esempi di responsabilità solidale all'interno di relazioni aziendali sono i soci di una partnership che sono solidalmente responsabili per i debiti della partnership o gli amministratori di un'entità legale che, in determinate circostanze, possono essere ritenuti personalmente responsabili per i debiti della società. La responsabilità solidale è spesso stabilita come garanzia in un accordo tra le parti.

La regola empirica è che, quando una prestazione derivante da un accordo è dovuta da due o più debitori, ciascuno di loro è impegnato per una quota uguale. Possono quindi essere obbligati solo a soddisfare la propria parte dell'accordo. Tuttavia, la responsabilità solidale è un'eccezione a questa regola. Nel caso di responsabilità solidale, c'è una prestazione che deve essere eseguita da due o più debitori, ma in cui ogni debitore può essere individualmente tenuto a eseguire l'intera prestazione.

Il creditore ha diritto all'adempimento dell'intero accordo da parte di ogni debitore. Pertanto, il creditore può scegliere a quale dei debitori desidera rivolgersi e può quindi esigere l'intero importo dovuto da questo debitore. Quando un debitore paga l'intero importo, i co-debitori non devono più nulla al creditore.

1.1 Diritto di ricorso

I debitori sono tenuti internamente a pagarsi l'un l'altro, quindi il debito pagato da un debitore deve essere estinto a tutti i debitori. Questo è chiamato il diritto di ricorso. Il diritto di ricorso è il diritto di un debitore di reclamare ciò che ha pagato per un altro responsabile. Quando un debitore è gravemente responsabile del pagamento di un debito e paga l'intero debito, ottiene il diritto di recuperare tale debito dai suoi co-debitori.

Se un debitore non desidera più essere ritenuto gravemente responsabile per il finanziamento che ha stipulato con altri debitori, può chiedere per iscritto al creditore di estinguerlo dalle varie responsabilità. Un esempio di ciò è la situazione in cui un debitore ha stipulato un contratto di prestito congiunto con un partner, ma desidera lasciare la società. In questo caso, il creditore deve sempre redigere un licenziamento scritto di diverse responsabilità; un impegno orale dei vostri co-debitori che pagheranno i debiti non è sufficiente. Se i vostri co-debitori non possono o non soddisfano questo accordo orale, il creditore può comunque richiedere l'intero debito da voi. 

1.2. Requisito di consenso

Il partner coniugato o registrato del debitore solidalmente responsabile è protetto da legge. Secondo l'articolo 1:88 paragrafo 1 sub c del Codice civile olandese, un coniuge necessita del consenso dell'altro coniuge per stipulare contratti che lo vincolano in quanto co-debitore solidale, salvo nelle normali attività commerciali di una società. Questo è il cosiddetto requisito del consenso. Questo articolo intende proteggere i coniugi da azioni legali che possono comportare un rischio finanziario importante.

Quando un creditore ritiene un co-debitore solidalmente responsabile per l'intero credito, ciò può avere conseguenze anche per il coniuge del co-debitore. Tuttavia, esiste un'eccezione a questo requisito di consenso. Secondo l'articolo 1:88 paragrafo 5 del Codice civile olandese, il consenso non è richiesto quando il direttore di una società per azioni o di una società a responsabilità limitata (NV e BV olandesi) ha stipulato un accordo, mentre questo direttore è, da solo o insieme ai suoi co-direttori, proprietario della maggioranza delle azioni e se l'accordo è stato concluso per conto delle normali attività commerciali della società.

In questo caso, ci sono due requisiti che devono essere soddisfatti: il direttore è amministratore delegato e azionista di maggioranza o possiede la maggioranza delle azioni insieme ai suoi co-direttori e l'accordo è stato concluso per conto delle normali attività commerciali della società. Quando questi requisiti non sono entrambi soddisfatti, si applica il requisito del consenso.

2. Impegno

Quando una parte richiede una garanzia che un credito monetario verrà pagato, questa garanzia può essere fornita anche tramite deposito a garanzia.[1] Il deposito a garanzia deriva dall'articolo 7:850 del Codice civile olandese. Si parla di deposito a garanzia quando una terza parte si impegna con un creditore per un impegno che un'altra parte (il debitore principale) deve soddisfare. Ciò avviene tramite la conclusione di un accordo di deposito a garanzia. La terza parte che fornisce la garanzia è chiamata garante.

Il garante assume un obbligo nei confronti del creditore del debitore principale. Il garante non accetta quindi la responsabilità per un debito proprio, ma per il debito di un'altra parte e fornisce personalmente la garanzia per il pagamento di tale debito. Il garante è responsabile con tutto il suo patrimonio. Un deposito a garanzia può essere concordato per l'adempimento di obblighi già esistenti, ma anche per l'adempimento di obblighi futuri.

Ai sensi dell'articolo 7:851 paragrafo 2 del Codice civile olandese, tali obblighi futuri devono essere sufficientemente determinabili al momento della conclusione dell'affidamento. Se il debitore principale non può adempiere ai propri obblighi derivanti dall'accordo, il creditore può rivolgersi al garante affinché adempia a tali obblighi. Ai sensi dell'articolo 7:851 del Codice civile olandese, l'affidamento dipende dall'obbligo del debitore per il quale è stato concluso l'affidamento. Pertanto, l'affidamento cessa di esistere quando il debitore ha adempiuto ai propri obblighi derivanti dall'accordo principale.

Un creditore non può semplicemente rivolgersi al garante per pagare il debito. Questo perché il cosiddetto principio di sussidiarietà gioca un ruolo nell'escrow. Ciò significa che il creditore non può immediatamente fare appello al garante per il pagamento. Innanzitutto, il garante non può essere ritenuto responsabile del pagamento prima che il debitore principale non abbia adempiuto ai propri obblighi. Ciò deriva dall'articolo 7:855 del Codice civile olandese. Ciò significa che un garante può essere ritenuto responsabile dal creditore solo dopo che il creditore si è rivolto per primo al debitore principale.

Il creditore deve aver fatto tutto il necessario per stabilire che il debitore, per il quale il garante si è impegnato, non ha adempiuto al suo obbligo di pagamento. In ogni caso, il creditore deve inviare un avviso di inadempimento al debitore principale. Solo se il debitore principale non adempie ancora all'obbligo di pagamento dopo aver ricevuto questo avviso di inadempimento, il creditore può fare appello al garante per ottenere il pagamento. Tuttavia, il garante ha anche la possibilità di difendersi dalla pretesa del creditore. A tal fine, ha a disposizione le stesse difese del debitore principale, come la sospensione, la remissione o un ricorso per inadempimento. Ciò deriva dall'articolo 7:852 del Codice civile olandese.

2.1 Diritto di ricorso

Un garante che paga il debito di un debitore può reclamare tale importo dal debitore. Il diritto di regresso si applica quindi anche all'escrow. Nell'escrow, si applica una forma speciale del diritto di regresso, vale a dire la surrogazione. La regola principale è che un credito cessa di esistere quando il credito viene pagato. Tuttavia, la surrogazione è un'eccezione a questa regola. Nella surrogazione, un credito viene trasferito a un altro proprietario. In questo caso, una parte diversa dal debitore paga il credito del creditore.

Nel deposito a garanzia, il credito viene pagato da una terza parte, vale a dire il garante. Pagando il debito, tuttavia, il credito nei confronti del debitore non viene perso, ma viene trasferito dal creditore al garante che ha pagato il debito. Dopo il pagamento del debito, il garante può quindi andare a recuperare l'importo dal debitore per il quale ha stipulato un accordo di deposito a garanzia. La surrogazione è possibile solo nei casi regolati dalla legge. La surrogazione per quanto riguarda il deposito a garanzia è possibile sulla base dell'articolo 7:866 del Codice civile olandese jo. articolo 6:10 del Codice civile olandese.

2.2 impegno commerciale e privato 

C'è una differenza tra escrow aziendale e privato. L'escrow aziendale è un escrow che viene concluso nell'esercizio di una professione o attività, l'escrow privato è un escrow che viene concluso al di fuori dell'esercizio di una professione o attività. Sia una persona giuridica che una persona fisica possono concludere un accordo di escrow.

Esempi di ciò sono la holding che conclude un accordo di deposito a garanzia con la banca per il finanziamento della sua sussidiaria e i genitori che concludono un accordo di deposito a garanzia per garantire che il pagamento degli interessi del mutuo da parte del figlio venga effettuato alla banca. Un deposito a garanzia non deve sempre essere concluso per conto di una banca, è anche possibile stipulare accordi di deposito a garanzia con altri creditori.

Nella maggior parte dei casi è chiaro se è stato concluso un contratto di deposito a garanzia aziendale o privato. Se una società stipula un contratto di deposito a garanzia aziendale, si conclude un contratto di deposito a garanzia aziendale. Se una persona fisica stipula un contratto di deposito a garanzia, si conclude generalmente un contratto di deposito a garanzia privato. Tuttavia, può verificarsi ambiguità quando un direttore di una società per azioni o di una società a responsabilità limitata conclude un contratto di deposito a garanzia per conto dell'entità legale.

L'articolo 7:857 del Codice civile olandese stabilisce cosa si intende per deposito a garanzia privato: la conclusione di un deposito a garanzia da parte di una persona fisica che non ha agito nell'esercizio della propria professione, né per la normale pratica di una società per azioni o di una società a responsabilità limitata. Inoltre, il garante deve essere il direttore della società e, da solo o con i suoi co-direttori, possedere la maggioranza delle azioni. Ci sono due criteri importanti:

- il garante è l'amministratore delegato e l'azionista di maggioranza o possiede la maggioranza delle azioni insieme ai suoi condirettori;
- l'impegno è concluso per conto delle normali attività commerciali della società.

In pratica, c'è spesso un amministratore delegato/azionista di maggioranza che stipula un accordo di deposito a garanzia. L'amministratore delegato/azionista di maggioranza determina la politica della società e avrà un interesse personale nell'escrow per la sua società, perché potrebbe essere possibile che la banca non voglia fornire finanziamenti senza concludere un accordo di deposito a garanzia. Inoltre, l'accordo di deposito a garanzia, concluso dall'amministratore delegato/azionista di maggioranza, deve essere stato concluso anche ai fini delle normali attività commerciali.

Tuttavia, questo è diverso per ogni situazione e la legge non definisce il termine "normali attività commerciali". Per valutare se un deposito a garanzia è concluso ai fini delle normali attività commerciali, devono essere esaminate le circostanze del caso. Quando entrambi i criteri sono soddisfatti, viene concluso un deposito a garanzia aziendale. Quando il direttore che conclude il deposito a garanzia non è l'amministratore delegato/azionista di maggioranza o il deposito a garanzia non è stato concluso ai fini delle normali attività commerciali, viene concluso un deposito a garanzia privato.

Ulteriori regole si applicano al deposito a garanzia privato. La legge fornisce protezione per il partner coniugale o registrato del garante privato. Il requisito del consenso si applica in particolare anche al deposito a garanzia privato. Secondo l'articolo 1:88 paragrafo 1 sub c del Codice civile olandese, un coniuge ha bisogno del consenso dell'altro coniuge per stipulare un accordo che intende vincolarlo come garante.

Il consenso del coniuge del garante è quindi richiesto per stipulare un valido contratto di deposito a garanzia privato. Tuttavia, l'articolo 1:88 paragrafo 5 del Codice civile olandese prevede che tale consenso non sia richiesto quando il deposito a garanzia è concluso da un garante aziendale. La protezione del coniuge del garante si applica pertanto solo ai contratti di deposito a garanzia privati.

3. Garanzia

Una garanzia è un'altra possibilità per ottenere la sicurezza che un credito verrà pagato. Una garanzia è un diritto di sicurezza personale, in cui un terzo assume un obbligo indipendente di adempiere a un impegno tra il creditore e il debitore. Una garanzia implica quindi che un terzo garantisca l'adempimento delle obbligazioni del debitore. Il garante si impegna a pagare il debito se il debitore non può o non vuole pagare. [2] La garanzia non è regolata dalla legge, ma una garanzia è stipulata in un accordo tra le parti.

3.1. Garanzia sugli accessori

Si può fare una differenza tra due forme di garanzia per ottenere una sicurezza; la garanzia accessoria e la garanzia astratta. Una garanzia accessoria dipende dal rapporto tra il creditore e il debitore. A prima vista, la garanzia accessoria è molto simile all'escrow. Tuttavia, la differenza è che il garante per quanto riguarda una garanzia accessoria non si impegna alla stessa prestazione del debitore principale, ma a un'obbligazione personale con un contesto diverso.

Un semplice esempio di ciò è quando il garante si impegna a consegnare pomodori al creditore, se il debitore non adempie al suo obbligo di consegnare patate. In questo caso, il contenuto dell'obbligo del garante è diverso dal contenuto dell'obbligo del debitore. Tuttavia, ciò non toglie che vi sia una grande affiliazione tra i due impegni.

La garanzia accessoria è aggiuntiva al rapporto tra creditore e debitore. Inoltre, la garanzia accessoria avrà spesso la funzione di una rete di sicurezza; solo quando il debitore principale non adempie ai propri obblighi, il garante è chiamato a eseguire il proprio impegno.

Sebbene la garanzia non sia esplicitamente menzionata nella legge, l'articolo 7: 863 del codice civile olandese fa implicitamente riferimento alla garanzia accessoria. Secondo questo articolo, le disposizioni relative al deposito a garanzia privato si applicano anche agli accordi in cui una persona si impegna in un determinato servizio nel caso in cui una terza parte non adempia a un particolare obbligo con un contenuto diverso nei confronti del creditore. Le disposizioni in materia di impegno privato si applicano quindi anche alla garanzia accessoria stipulata da un privato.

3.2 Garanzia astratta

Oltre alla garanzia accessoria, conosciamo anche la sicurezza finanziaria della garanzia astratta. A differenza della garanzia accessoria, la garanzia astratta è un impegno indipendente del garante nei confronti del creditore. Questa garanzia è imparziale dal rapporto sottostante tra il creditore e il debitore. Nel caso di una garanzia astratta, il garante si impegna a un obbligo indipendente di eseguire una prestazione per il debitore, a determinate condizioni. Questa prestazione non è legata all'accordo sottostante tra il debitore e il creditore. L'esempio più noto della garanzia astratta è la garanzia bancaria.

Quando viene stipulata una garanzia astratta, il garante non può invocare difese dal rapporto sottostante. Quando sono soddisfatte le condizioni per la garanzia, il garante non può impedire il pagamento. Questo perché la garanzia deriva da un accordo separato tra il creditore e il garante. Ciò significa che il creditore può rivolgersi immediatamente al garante, senza dover inviare una comunicazione di inadempimento al debitore. Concludendo una garanzia, il creditore ottiene quindi un elevato grado di certezza che il debito gli venga pagato. Inoltre, un garante non ha diritto di regresso.

Tuttavia, le parti possono includere misure di protezione nel contratto di garanzia. Gli effetti giuridici di una garanzia astratta non derivano da disposizioni di legge, ma possono essere compilati dalle parti stesse. Sebbene il garante non abbia alcun diritto di regresso ai sensi della legge, può provvedere egli stesso ai mezzi di recupero. Ad esempio, può essere conclusa una controgaranzia con il debitore o può essere redatto un atto di indennizzo.

3.3 Garanzia della capogruppo

Nel diritto societario, spesso si conclude una garanzia della società madre. Una garanzia della società madre implica che una società madre si impegni a rispettare gli obblighi di una controllata dello stesso gruppo se la controllata stessa non rispetta o non può rispettare tali obblighi. Naturalmente, questa garanzia può essere concordata solo con società che fanno parte di un gruppo o di una holding. In linea di principio, una garanzia di gruppo è una garanzia astratta.

Tuttavia, normalmente non esiste il concetto di "prima paga, poi parla", in base al quale il garante paga immediatamente il debito senza verificare in sostanza se esiste un credito esigibile nei confronti del debitore. La ragione di ciò è che il debitore è la sussidiaria del garante; il garante vorrà prima verificare se esiste effettivamente un credito esigibile. Tuttavia, una costruzione di "prima paga, poi parla" può essere incorporata in un accordo di garanzia.

Dopotutto, le parti possono strutturare la garanzia secondo i propri desideri. Le parti devono anche stabilire se la garanzia comprende solo una garanzia di pagamento o se la garanzia deve coprire anche altri obblighi, e quindi è una garanzia di esecuzione. L'ambito, la durata e le condizioni della garanzia sono anche determinati dalle parti stesse. Una garanzia della società madre può fornire una soluzione quando la controllata fallisce, ma solo se la società madre non crolla insieme alle sue controllate.

4. Dichiarazione 403

All'interno di un gruppo di società, viene spesso emessa anche una cosiddetta dichiarazione 403. Questa dichiarazione deriva dall'articolo 2:403 del Codice civile olandese. Emettendo una dichiarazione 403, le filiali appartenenti al gruppo sono esentate dalla redazione e pubblicazione di conti annuali separati. Al suo posto, viene redatto un conto annuale consolidato. Questo è il conto annuale della società madre, in cui sono inclusi tutti i risultati delle filiali.

Il contesto del conto annuale consolidato è che tutte le sussidiarie, sebbene spesso operino in modo relativamente indipendente, in ultima analisi ricadono sotto la gestione e la supervisione della società madre. Una dichiarazione 403 è un atto giuridico unilaterale, da cui nasce un impegno indipendente per la società madre. Ciò significa che la dichiarazione 403 è un impegno non accessorio.

Una dichiarazione 403 non viene emessa solo da grandi gruppi internazionali; anche piccoli gruppi, ad esempio costituiti da due società a responsabilità limitata private, possono utilizzare una dichiarazione 403. Una dichiarazione 403 deve essere registrata nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio. Questa dichiarazione indica quali debiti della sussidiaria sono coperti dalla società madre e da quale data.

L'altro lato della dichiarazione 403 è che la società madre con questa dichiarazione dichiara di essere responsabile per gli obblighi delle sue controllate. La società madre è quindi solidalmente responsabile per i debiti derivanti da atti giuridici delle controllate. Questa responsabilità solidale comporta che un creditore della controllata per la quale è stata emessa una dichiarazione 403 può scegliere a quale entità giuridica desidera rivolgersi per l'adempimento del suo credito: la controllata con cui ha concluso l'accordo primario o la società madre che ha emesso una dichiarazione 403. Con questa responsabilità solidale, il creditore viene compensato per la mancanza di comprensione della posizione finanziaria della controllata che è la sua controparte.

Mentre le suddette garanzie finanziarie comportano solo una responsabilità nei confronti della controparte con cui è concluso il contratto, la dichiarazione 403 crea una responsabilità nei confronti di tutti i creditori delle controllate. Potrebbero esserci più creditori che possono rivolgersi alla società madre per l'adempimento delle loro pretese. La potenziale responsabilità che deriva dalla dichiarazione 403 è quindi sostanziale. Uno svantaggio è che una dichiarazione 403 può influenzare l'intero gruppo quando una controllata affronta problemi finanziari. Se una controllata fallisce, l'intero gruppo potrebbe crollare.

4.1 Revoca di una dichiarazione 403

È possibile che una società madre non desideri più essere responsabile per i debiti o per le sue controllate. Questo può essere il caso quando la società madre desidera vendere la controllata. Per ritirare una dichiarazione 403, è necessario seguire la procedura derivante dall'articolo 2:404 del Codice civile olandese. Questa procedura è composta da due elementi. Innanzitutto, la dichiarazione 403 deve essere revocata. Una dichiarazione di revoca deve essere depositata presso il Registro delle imprese della Camera di commercio. Questa dichiarazione di revoca comporta che la società madre non è più responsabile per i debiti della controllata che sorgono dopo che la dichiarazione di revoca è stata emessa.

Tuttavia, secondo l'articolo 2:404 paragrafo 2 del Codice civile olandese, la società madre rimarrà responsabile per i debiti derivanti da atti giuridici conclusi prima della revoca della dichiarazione 403. La responsabilità continua quindi a sussistere per i debiti derivanti da accordi conclusi dopo l'emissione della dichiarazione 403, ma prima dell'emissione della dichiarazione di revoca. Ciò serve a proteggere il creditore, che potrebbe aver stipulato un accordo tenendo a mente la certezza della dichiarazione 403.

Tuttavia, è possibile risolvere la responsabilità in relazione a questi atti legali passati. A tal fine, deve essere seguita una procedura aggiuntiva, derivante dall'articolo 2: 404 capoverso 3 del codice civile olandese. Diverse condizioni si applicano in questa procedura:

- la società controllata non può più far parte del gruppo;
- una notifica dell'intenzione di chiudere la dichiarazione 403 deve essere stata disponibile per l'ispezione presso la Camera di commercio per almeno due mesi;
- devono essere trascorsi almeno due mesi dall'annuncio in un quotidiano nazionale che l'avviso di recesso è disponibile per l'ispezione.

Inoltre, i creditori hanno ancora la possibilità di opporsi all'intenzione di chiudere la dichiarazione 403. L'affermazione 403 può essere risolta solo quando non è stata presentata alcuna o tempestiva opposizione o quando un'opposizione presentata è stata dichiarata non valida da un giudice. Solo quando sono soddisfatte le condizioni sia per la revoca che per la risoluzione della dichiarazione 403, la società madre non è più responsabile in alcun modo per eventuali debiti della controllata. È importante che questa revoca e risoluzione siano eseguite con attenzione; se la revoca o la risoluzione non è stata eseguita correttamente, una società madre può essere ritenuta responsabile per i debiti di una controllata che è stata venduta anni fa.

5. Ipoteca e impegno

La sicurezza finanziaria può anche essere ottenuta stabilendo un mutuo o un impegno. Mentre queste forme di sicurezza finanziaria si assomigliano fortemente, esistono diverse differenze.

5.1. Mutuo

Un mutuo è una garanzia finanziaria che le parti possono stipulare. Un mutuo implica che una parte fornisca un prestito a un'altra parte. Successivamente, verrà stipulato un mutuo per ottenere una garanzia finanziaria per quanto riguarda il rimborso di questo prestito. Un mutuo è un diritto di proprietà che può essere stabilito in relazione alla proprietà del debitore. Se il debitore non è in grado di rimborsare il suo prestito, il creditore può rivendicare la proprietà per soddisfare la sua richiesta. L'esempio più noto di un mutuo è ovviamente il proprietario di casa che ha concordato con la banca che la banca gli concederà un prestito e quindi usa la sua casa come garanzia per il rimborso del prestito.

Tuttavia, questo non significa che un mutuo possa essere stipulato solo tramite la banca. Anche altre aziende e privati ​​possono stipulare un mutuo. La terminologia nei mutui può essere fonte di confusione. Nel linguaggio comune, una parte, ad esempio una banca, fornisce un mutuo a un'altra parte. Tuttavia, da una prospettiva legale, il mutuatario è il fornitore del mutuo, mentre la parte che concede il prestito è il titolare del mutuo. La banca è quindi il titolare del mutuo e la persona che desidera acquistare una casa è il fornitore del mutuo.

Caratteristica di un mutuo è che un mutuo non può essere concluso su ogni proprietà; secondo l'articolo 3:227 del Codice civile olandese, un mutuo può essere istituito solo su proprietà registrate. Quando una proprietà registrata viene venduta, questa trasmissione deve essere registrata nei registri pubblici. Solo dopo questa registrazione, la proprietà registrata viene effettivamente ottenuta dall'acquirente. Esempi di proprietà registrate sono terreni, case, barche e aeroplani. Un'auto non è una proprietà registrata. Inoltre, un mutuo può essere istituito solo a beneficio di "un credito sufficientemente determinabile".

Ciò deriva dall'articolo 3:231 del Codice civile olandese. Ciò significa che deve essere chiaro in merito a quale credito è stata costituita l'ipoteca. Se un creditore ha due crediti nei confronti di un debitore, deve essere chiaro in merito a quale di questi due crediti è stato concesso il diritto ipotecario. Inoltre, il proprietario dell'immobile per conto del quale è stata costituita un'ipoteca rimane il proprietario; la proprietà non passa dopo la costituzione di un diritto ipotecario. Un'ipoteca è sempre costituita tramite l'emissione di un atto notarile.

Se il debitore non adempie ai propri obblighi di pagamento, il creditore può esercitare il proprio diritto ipotecario vendendo la proprietà per conto della quale è stata costituita l'ipoteca. Per questo non è richiesta alcuna ordinanza del tribunale. Questa è chiamata esecuzione immediata e deriva dall'articolo 3:268 del Codice civile olandese. È importante tenere presente che il creditore può vendere la proprietà solo per soddisfare il proprio credito; non può appropriarsene. Questo divieto è esplicitamente affermato nell'articolo 3:235 del Codice civile olandese.

Una caratteristica importante dell'ipoteca è che il titolare dell'ipoteca ha la priorità sugli altri creditori che desiderano rivendicare la proprietà per soddisfare i propri crediti. Ciò è conforme all'articolo 3:227 del Codice civile olandese. Durante un fallimento, il titolare dell'ipoteca non deve considerare gli altri creditori, ma può semplicemente esercitare il suo diritto di ipoteca. È il primo creditore che può soddisfare il suo credito con i profitti derivanti dalla vendita della proprietà registrata.

5.2. Impegno

Un diritto di garanzia paragonabile all'ipoteca è il pegno. Contrariamente all'ipoteca, un pegno non può essere costituito su beni immobili. Tuttavia, un pegno può essere costituito praticamente su ogni altro bene, come beni mobili, diritti al portatore o all'ordine e persino sull'usufrutto di tale bene o diritto. Ciò significa che un pegno può essere costituito sia su auto che su importi da ricevere dai debitori. Un creditore costituisce un pegno per ottenere la garanzia che un credito verrà pagato.

Verrà concluso un accordo tra il creditore (il detentore del pegno) e il debitore (il fornitore del pegno). Se il debitore non rispetta i suoi obblighi di pagamento, il creditore ha il diritto di vendere la proprietà e di soddisfare il suo credito con il profitto di essa. Quando il debitore non rispetta i suoi obblighi di pagamento, il creditore può vendere la proprietà immediatamente. Secondo l'articolo 3:248 del Codice civile olandese, non è richiesta alcuna ordinanza del tribunale per questo, il che significa che si applica l'esecuzione immediata.

Similmente all'ipoteca, al creditore non è consentito appropriarsi della proprietà per conto della quale è concesso il diritto di pegno; può solo vendere la proprietà e soddisfare il suo credito con il profitto. Ciò deriva dall'articolo 3:235 del Codice civile olandese. In linea di principio, un creditore che ha un diritto di pegno ha la priorità sugli altri creditori in caso di fallimento o sospensione del pagamento. Tuttavia, può essere importante se è stato concluso un pegno possessorio o un pegno non divulgato.

5.2.1 Impegno possessivo e impegno non divulgato

Un pegno di proprietà è concluso quando la proprietà "è sotto il controllo del pegno o di un terzo". Ciò deriva dall'articolo 3: 236 del codice civile olandese. Ciò significa che la proprietà impegnata viene trasferita al creditore; il creditore ha effettivamente la proprietà in suo possesso durante il periodo in cui persiste l'impegno. Un pegno possessivo viene stabilito portando il bene sotto il controllo del creditore. Il creditore deve prendersi cura della proprietà ed eventualmente eseguire la manutenzione. Tali spese di manutenzione devono essere rimborsate dal debitore.

Oltre al pegno possessorio, abbiamo anche il pegno non divulgato, che è anche chiamato pegno non possessorio. Questo è conforme all'articolo 3:237 del Codice civile olandese. Quando viene istituito un pegno non divulgato, la proprietà non viene portata sotto il controllo del creditore, ma viene redatto un atto che attesta che è istituito un pegno non divulgato.

Questo può essere un atto notarile o un atto privato. Tuttavia, un atto privato deve essere registrato presso il notaio o presso l'autorità fiscale. I pegni non divulgati sono spesso utilizzati dalle aziende che vogliono stabilire un pegno su una macchina. Se la macchina dovesse essere portata in possesso del creditore, l'azienda non sarebbe in grado di svolgere le sue attività commerciali.

Un pegno possessorio genera un diritto di garanzia più forte di un pegno non divulgato. Quando viene costituito un pegno possessorio, il creditore ha già la proprietà in suo possesso. Questo non è il caso quando viene stabilito un pegno non divulgato. In quel caso, il creditore deve convincere il debitore a consegnare la proprietà. Se il debitore rifiuta, potrebbe anche essere necessario far rispettare la trasmissione del bene tramite tribunale. La differenza tra un pegno possessorio e un pegno non divulgato gioca un ruolo anche nel fallimento e nella sospensione del pagamento.

Come già discusso, il creditore ha il diritto di esecuzione immediata; può vendere la proprietà immediatamente per soddisfare il suo credito. Inoltre, i titolari di pegno hanno la priorità sugli altri creditori all'interno del fallimento. Tuttavia, c'è una differenza tra un pegno possessorio e un pegno non divulgato. I titolari di un pegno possessorio hanno anche la priorità sulle autorità fiscali quando il debitore fallisce.

I titolari di un pegno non dichiarato non hanno la precedenza sulle autorità fiscali; il diritto delle autorità fiscali prevale sul diritto del titolare del pegno non dichiarato durante il fallimento del debitore. Un pegno possessorio offre quindi più sicurezza durante il fallimento rispetto a un pegno non dichiarato.

6. CONCLUSIONE

Quanto sopra implica che ci sono diversi modi per ottenere una garanzia finanziaria: responsabilità solidale, escrow, garanzia (della società madre), dichiarazione 403, ipoteca e pegno. In linea di principio, queste garanzie sono sempre stipulate in un accordo. Alcune garanzie finanziarie possono essere strutturate in modo non formale, secondo i desideri delle parti stesse, mentre altre garanzie finanziarie sono soggette a legale disposizioni. Di conseguenza, le varie forme di sicurezza finanziaria presentano tutte vantaggi e svantaggi.

Ciò vale sia per la parte che richiede la garanzia sia per la parte che fornisce la garanzia. Alcune garanzie finanziarie offrono maggiore protezione al creditore rispetto ad altre, ma possono presentare altri svantaggi. A seconda della situazione, è possibile stipulare una forma appropriata di garanzia finanziaria tra le parti.

[1] L'impegno è spesso chiamato garanzia. Tuttavia, secondo la legge olandese, ci sono due forme di sicurezza finanziaria che si traducono in garanzia in inglese. Per rendere questo articolo comprensibile, il termine deposito a garanzia verrà utilizzato per questa particolare sicurezza finanziaria.

[2] Il termine "garante" è menzionato sia nel deposito a garanzia che nella garanzia. Tuttavia, il significato di questo termine dipende dal diritto di sicurezza coinvolto.