Sicurezza finanziaria secondo la legge olandese: fideiussione, garanzie, ipoteca e pegno.

La legge olandese offre due tipi di garanzia finanziaria per un creditore: una seconda parte che può essere ritenuta responsabile del debito (responsabilità solidale, fideiussione, garanzia reale o dichiarazione 403), oppure un diritto su un bene specifico (ipoteca o pegno). La garanzia patrimoniale è generalmente più solida, perché non dipende dalla solvibilità di terzi; l'eccezione principale è la garanzia bancaria astratta, che paga indipendentemente dalle eccezioni previste dal contratto sottostante.

In assenza di garanzie, sei un creditore chirografario. Se il debitore fallisce, il tuo credito compete con tutti gli altri crediti chirografari e spesso viene pagato solo in parte, se non del tutto.

Che cos'è la responsabilità solidale?

La responsabilità solidale (hoofdelijke aansprakelijkheid) significa che un creditore può pretendere l'intero debito da uno qualsiasi dei condebitori. Ai sensi dell'articolo 6:6 del Codice civile olandese (BW), in caso di inadempimento, ogni condebitore è responsabile in parti uguali; la responsabilità solidale è l'eccezione e deriva dalla legge o dal contratto.

Esempi includono i soci di una società in nome collettivo, gli amministratori ritenuti personalmente responsabili dei debiti della società e i co-debitori in un contratto di prestito. Il co-debitore che paga l'intero debito può recuperare dagli altri debitori le quote spettanti a questi ultimi (articolo 6:10 del Codice Civile). Per essere liberati dalla responsabilità solidale, ad esempio quando si esce dall'attività, è necessaria una liberatoria scritta da parte del creditore; una promessa informale da parte dei co-debitori non vincola il creditore.

Quando è necessario il consenso del coniuge?

Ai sensi dell'articolo 1:88(1)(c) BW, una persona sposata o un partner registrato necessita del consenso del coniuge per vincolarsi come garante o come debitore solidale al di fuori del normale corso degli affari. In assenza di consenso, il coniuge può ottenere l'annullamento dell'impegno.

Articolo 1:88(5) BW prevede un'eccezione per un amministratore che, da solo o insieme ad altri amministratori, detiene la maggioranza delle azioni di una BV o NV, se l'impegno è assunto per la normale attività di tale società. I ​​tribunali applicano questa eccezione in modo restrittivo.

Che cos'è la fideiussione (borgtocht)?

Ai sensi dell'articolo 7:850 BW, la fideiussione (borgtocht) è un accordo in cui una terza parte, il fideiussore (borg), si impegna nei confronti del creditore ad adempiere a un'obbligazione del debitore principale. Il fideiussore paga un debito altrui, non il proprio, ed è responsabile con tutti i suoi beni. Il termine fideiussione viene talvolta tradotto come "deposito a garanzia", ​​ma ciò è errato: il deposito a garanzia si riferisce a una somma di denaro tenuta in deposito da una terza parte, che costituisce un accordo diverso.

La fideiussione è accessoria: segue il debito principale e cessa quando quest'ultimo viene estinto (articolo 7:851 BW). Il fideiussore può sollevare le stesse eccezioni del debitore principale (articolo 7:852 BW). Il creditore deve prima rivolgersi al debitore principale e dichiararlo inadempiente; solo quando il debitore non adempie, il creditore può rivalersi sul fideiussore (articolo 7:855 BW).

Il garante che effettua il pagamento subentra nel credito del creditore nei confronti del debitore principale per surrogazione e può quindi recuperare l'importo dal debitore.

Si tratta di una fideiussione aziendale o privata?

Ai sensi dell'articolo 7:857 BW, una fideiussione privata è quella prestata da una persona fisica al di fuori dell'esercizio di una professione o di un'attività commerciale. Una fideiussione prestata da un azionista di maggioranza o da un amministratore per la normale gestione aziendale è considerata una fideiussione aziendale. Un tipico esempio di fideiussione privata è quello di un genitore che si fa garante per un prestito contratto da un figlio.

La fideiussione privata gode di una protezione aggiuntiva. È valida solo fino a un importo massimo stabilito in denaro (articolo 7:858 BW), può essere provata solo per iscritto (articolo 7:859 BW) ed è richiesto il consenso del coniuge ai sensi dell'articolo 1:88 BW. Ai sensi dell'articolo 7:863 BW, queste norme di protezione si applicano anche quando un privato si impegna a fornire una prestazione diversa in caso di inadempimento del debitore.

Che cos'è una garanzia?

Una garanzia non è regolata dalla legge, ma è concordata in un contratto. Il garante promette al creditore di pagare o adempiere qualora il debitore non lo faccia. La questione fondamentale è se la garanzia sia accessoria o astratta, poiché ciò determina quali eccezioni può opporre il garante.

Una garanzia accessoria dipende dal rapporto tra creditore e debitore, in modo simile alla fideiussione, ma il garante può promettere una prestazione diversa. Una garanzia astratta, come una garanzia bancaria, è un'obbligazione indipendente: una volta soddisfatte le sue condizioni, il garante è tenuto a pagare e non può invocare eccezioni derivanti dal contratto sottostante. Il creditore non deve prima dichiarare il debitore inadempiente.

Il garante in virtù di una garanzia astratta non ha diritto di rivalsa per legge. Pertanto, di solito concorda preventivamente con il debitore una controgaranzia o un'indennità.

Che cos'è una garanzia della società madre?

In una garanzia della società madre, quest'ultima si impegna ad adempiere agli obblighi di una società del gruppo qualora quest'ultima non lo faccia. Le parti concordano l'ambito di applicazione, la durata e le condizioni: solo pagamento o anche esecuzione, e se la società madre debba pagare a prima richiesta ("paga prima, discuti dopo") o possa prima verificare il credito. Tale garanzia tutela il creditore solo finché la società madre rimane solvibile.

Che cos'è una dichiarazione 403?

Ai sensi dell'articolo 2:403 BW, una società del gruppo può essere esentata dalla redazione e pubblicazione del proprio bilancio annuale se la società madre dichiara per iscritto di essere solidalmente responsabile per i debiti derivanti dagli atti giuridici della controllata. La dichiarazione viene depositata presso il registro delle imprese della Camera di Commercio (KVK), e i dati della controllata sono inclusi nei bilanci consolidati della società madre.

La dichiarazione 403 è un atto giuridico unilaterale utilizzato sia da grandi gruppi che da piccole strutture, come ad esempio una holding con una società operativa. A differenza di altre forme di garanzia personale, essa crea una responsabilità nei confronti di tutti i creditori della controllata, e non solo di una delle parti contraenti. Se una controllata coperta da una dichiarazione 403 fallisce, i suoi creditori possono rivalersi sulla società madre.

Come si pone fine alla responsabilità derivante da una dichiarazione ai sensi della sezione 403 del codice tributario statunitense?

La società madre revoca innanzitutto la dichiarazione depositando una comunicazione presso il registro delle imprese (articolo 2:404(1) BW). Da quel momento in poi, non è più responsabile per i debiti derivanti da nuovi atti giuridici della controllata, ma rimane responsabile per i debiti derivanti da atti giuridici compiuti prima che la revoca potesse essere fatta valere nei confronti del creditore (articolo 2:404(2) BW).

Per porre fine anche a tale responsabilità residua, devono essere soddisfatte tutte le condizioni di cui all'articolo 2:404(3) del Codice Civile tedesco (BW): la controllata non appartiene più al gruppo, la comunicazione dell'intenzione è stata consultabile presso il registro delle imprese per almeno due mesi, sono trascorsi almeno due mesi dalla pubblicazione di un annuncio su un quotidiano nazionale e nessun creditore ha sollevato obiezioni nei termini previsti, oppure le eventuali obiezioni sono state ritirate o dichiarate infondate. Il creditore che si oppone può richiedere una garanzia per i propri crediti (articolo 2:404(4) del Codice Civile tedesco).

Qual è la differenza tra un mutuo e un pegno?

Entrambi conferiscono al creditore un diritto su un bene specifico, che può vendere senza sentenza del tribunale qualora il debitore non provveda al pagamento. L'ipoteca (hypotheek) si applica ai beni registrati, come terreni, edifici, navi e aeromobili registrati; il pegno (pandrecht) si applica a tutti gli altri beni, come macchinari, scorte e crediti (articolo 3:227 BW).

Un creditore garantito può vendere il bene e soddisfare il proprio credito con il ricavato, ma qualsiasi clausola che gli consenta di trattenere il bene è nulla (articolo 3:235 BW). In caso di fallimento del debitore, i titolari di ipoteca e pegno possono far valere i propri diritti come se non vi fosse stato alcun fallimento, il che li rende soggetti separati nella prassi fallimentare olandese.

Come funziona un mutuo?

Un'ipoteca si costituisce mediante atto notarile che viene trascritto nei registri pubblici del Catasto (Kadaster). Il credito garantito deve essere sufficientemente determinabile (articolo 3:231 del Codice Civile tedesco). Il proprietario conserva la proprietà dell'immobile; la banca è il creditore ipotecario (hypotheekhouder) e il debitore è il debitore ipotecario (hypotheekghever).

In caso di inadempimento del debitore, il creditore ipotecario può far vendere l'immobile all'asta pubblica davanti a un notaio, senza necessità di un'ordinanza del tribunale (articolo 3:268 BW). La vendita privata è possibile solo con l'autorizzazione del tribunale in sede di procedura cautelare.

Pegno possessivo o non possessivo?

Il pegno possessorio (vuistpand) si crea ponendo il bene sotto il controllo del creditore o di terzi (articolo 3:236 BW). Il pegno non possessorio (stil pandrecht) lascia il bene al debitore e si crea mediante atto notarile o atto privato registrato (articolo 3:237 BW). Le aziende lo utilizzano per macchinari e crediti, perché permette loro di continuare a operare.

In caso di inadempimento del debitore, il creditore pignoratizio può vendere il bene dato in pegno senza un'ordinanza del tribunale (articolo 3:248 BW). La differenza è rilevante in caso di fallimento: l'Amministrazione finanziaria (Belastingdienst) può recuperare determinati crediti tributari da beni mobili presenti nei locali del debitore che fungono da pertinenze e arredi (bodemzaken), anche se soggetti a un pegno non possessorio. Un pegno possessorio non è soggetto a tale diritto.

Che cosa dovresti verificare in qualità di creditore?

• Se la sicurezza sia accessoria o astratta, e quali difese il fornitore possa comunque sollevare.
• Se l'importo massimo della fideiussione privata è indicato in denaro e il coniuge ha dato il proprio consenso.
• Se una dichiarazione 403 è ancora stata presentata per il tuo debitore al momento KVKe da quando.
• Se il tuo mutuo o l'atto di pegno siano stati autenticati o registrati nei tempi previsti.
• Se i beni dati in pegno presso la sede del debitore siano soggetti al diritto di recupero dell'Amministrazione fiscale.

Che cosa dovresti verificare in qualità di fornitore di servizi di sicurezza?

• Sia che siate un garante privato o aziendale, sia che si applichi un importo massimo.
• Sia che abbiate diritto di rivalsa, sia che necessitiate di una controgaranzia da parte del debitore.
• Sia che abbiate ottenuto un nulla osta scritto al momento dell'uscita dall'azienda o della vendita delle azioni.
• Se una dichiarazione 403 per una controllata venduta è stata ritirata e la procedura di cui all'articolo 2:404(3) è stata completata.

Cosa possiamo fare per voi in termini di sicurezza finanziaria?

Attraverso il nostro studio legale specializzato in diritto societario possiamo aiutarvi, ad esempio:

• Redigiamo e revisioniamo fideiussioni, garanzie e garanzie della società madre.
• Offriamo consulenza in merito al pacchetto di garanzie per un prestito o un contratto di fornitura.
• Gestiamo il ritiro e la cessazione di una dichiarazione 403 ai sensi dell'articolo 2:404 BW.
• Valutiamo se una fideiussione o una garanzia da voi prestata possa essere annullata o limitata.
• Facciamo rispettare un pegno o un'ipoteca, oppure vi difendiamo dall'esecuzione forzata.

Sintesi

• La sicurezza personale (responsabilità solidale, fideiussione, garanzia, dichiarazione 403) aggiunge una parte da cui puoi rivalerti; un'ipoteca o un pegno ti danno un diritto su un bene.
• Un garante può sollevare le eccezioni del debitore e può essere chiamato in causa solo dopo l'inadempimento del debitore; una garanzia astratta, invece, paga senza che vi siano eccezioni.
• La fideiussione privata richiede un importo massimo (articolo 7:858 BW) e, per le persone sposate, il consenso del coniuge (articolo 1:88 BW).
• Una dichiarazione ai sensi dell'articolo 403 rende la società madre responsabile nei confronti di tutti i creditori della controllata; per porre fine a tale responsabilità è necessario seguire la procedura prevista dall'articolo 2:404 del Codice Civile tedesco (BW).
• Un'ipoteca copre i beni immobili registrati, un pegno quasi tutto il resto; entrambi possono essere fatti valere senza un'ordinanza del tribunale.

Domande frequenti