Responsabilità degli amministratori ai sensi dell'articolo 2:9 BW: quando un amministratore è responsabile?

Un amministratore di una società olandese è personalmente responsabile nei confronti della società stessa solo se non ha adempiuto correttamente ai propri doveri e se per questo motivo è gravemente colpevole. Questa è la responsabilità interna prevista dall'articolo 2:9 del Codice civile olandese (Burgerlijk Wetboek, BW); l'eccezione principale è che un coamministratore può sottrarsi alla responsabilità dimostrando che, data la ripartizione dei compiti, non gli si può imputare una grave colpa e che ha adottato misure per limitare il danno.

La responsabilità interna riguarda le perdite subite dall'azienda e solo l'azienda stessa può richiederne il risarcimento. In caso di fallimento, il curatore fallimentare presenta la richiesta di risarcimento per conto del patrimonio fallimentare. La responsabilità nei confronti dei creditori e di terzi segue regole diverse, che analizzeremo più avanti.

Cosa dice l'articolo 2:9 del Codice civile olandese?

Ogni amministratore deve svolgere correttamente i propri doveri nei confronti della società ed è responsabile della gestione generale degli affari. L'amministratore è responsabile per l'intero danno causato da una gestione impropria, a meno che non possa dimostrare che non gli si possa muovere alcuna grave colpa.

Il testo dell'articolo 2:9 del Codice Civile è composto da due paragrafi. Il paragrafo 1 stabilisce il dovere fondamentale: ogni amministratore è tenuto nei confronti della persona giuridica a svolgere correttamente il proprio incarico. Il paragrafo 2 aggiunge che ogni amministratore è responsabile della gestione generale degli affari. L'amministratore è responsabile per l'intera società in caso di cattiva gestione, a meno che, anche in considerazione dei compiti affidati ad altri, non vi siano gravi rimproveri nei suoi confronti e questi non siano stati negligenti nell'adottare misure per scongiurare le conseguenze della cattiva gestione.

La disposizione si applica a tutte le persone giuridiche contemplate dal Libro 2 del Codice Civile: la società a responsabilità limitata (besloten vennootschap, BV), la società per azioni (naamloze vennootschap, NV), la fondazione (stichting), l'associazione (vereniging) e la cooperativa. Per i membri del consiglio di sorveglianza (commissarissen) di una BV e di una NV, la legge stabilisce lo stesso principio applicabile al loro compito di vigilanza.

Cosa si intende per corretto svolgimento dei propri compiti?

Una corretta esecuzione dell'incarico significa agire come farebbe un amministratore ragionevolmente competente e prudente nelle stesse circostanze. L'amministratore deve anteporre gli interessi della società e rispettare la legge e lo statuto sociale.

Il dovere deriva dal rapporto di fiducia tra l'amministratore e la società. Un amministratore gestisce beni che non gli appartengono. Per questo motivo, la legge gli impone di agire con la diligenza e la lealtà che ci si aspetta da una persona in tale posizione. L'interesse della società è ampio: ai sensi dell'articolo 2:239(5) del Codice Civile, il consiglio di amministrazione di una società a responsabilità limitata (BV) deve essere guidato dall'interesse della società e della sua attività, che comprende gli interessi dei soggetti interessati, quali dipendenti e creditori.

Una gestione impropria è una condotta che non raggiunge tale standard. Il tribunale confronta l'operato dell'amministratore con quello che un amministratore ragionevolmente diligente, con le stesse conoscenze e nella stessa situazione, avrebbe fatto. Valuta le informazioni disponibili, la natura dell'attività e le circostanze in cui è stata presa la decisione. Non esiste una presunzione legale di gestione impropria; la società deve dimostrare che lo standard è stato violato.

Quando un regista si trova ad affrontare un rimprovero serio?

Solo quando nessun amministratore ragionevolmente comportato avrebbe agito allo stesso modo nelle stesse circostanze. Una decisione che si rivela sbagliata, o un rischio aziendale che non dà i frutti sperati, non è sufficiente.

La sentenza di riferimento è Staleman/Van de Ven della Corte Suprema (Hoge Raad) del 10 gennaio 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). La Corte Suprema ha stabilito che un amministratore è responsabile nei confronti della società solo se gli si può muovere un grave rimprovero. Tale soglia elevata rispetta la libertà degli amministratori di prendere decisioni aziendali e impedisce che ogni risultato deludente si traduca, a posteriori, in una responsabilità.

L'esistenza di un grave rimprovero dipende da tutte le circostanze del caso. La Corte Suprema ha elencato diversi fattori: la natura delle attività dell'ente giuridico, i rischi che generalmente derivano da tali attività, la ripartizione dei compiti all'interno del consiglio di amministrazione, le eventuali linee guida applicabili al consiglio, le informazioni di cui l'amministratore disponeva o avrebbe dovuto disporre al momento della decisione o dell'azione, e la competenza e la diligenza che ci si può aspettare da un amministratore idoneo al ruolo e che lo svolge con cura.

Il test, pertanto, prende in considerazione tanto il processo quanto il risultato. I tribunali sono restii a mettere in discussione una decisione aziendale in sé, ma esaminano il modo in cui l'amministratore vi è giunto. Un amministratore che ha ignorato chiari segnali di allarme, ha omesso ricerche ovvie o ha agito in violazione dello statuto sociale perde la protezione che la soglia elevata normalmente offre.

Alcuni comportamenti comportano quasi sempre un grave rimprovero. Ne sono esempi la frode, l'utilizzo di fondi aziendali per scopi privati ​​e l'agire consapevolmente in violazione di una disposizione dello statuto sociale volta a tutelare la società, come ad esempio l'obbligo di ottenere l'approvazione degli azionisti. In questi casi, la Corte Suprema riconosce che, in linea di principio, sussiste un grave rimprovero, a meno che l'amministratore non possa addurre circostanze particolari che giustifichino la condotta.

Tale regola deriva dalla sentenza della Corte Suprema nel caso Berghuizer Papierfabriek (2002). In pratica, essa inverte l'onere della prova: una volta che la società dimostra che l'amministratore ha agito in violazione di tale disposizione, quest'ultimo deve spiegare perché tale azione fosse comunque giustificata.

Come funziona la responsabilità collettiva in un consiglio di amministrazione?

In un consiglio di amministrazione con più amministratori, ciascun amministratore è in linea di principio responsabile per l'intero danno causato da una gestione impropria. Un amministratore può sottrarsi alla responsabilità solo dimostrando di non essere oggetto di gravi contestazioni e di aver adottato misure per scongiurare le conseguenze.

Ciò deriva dall'articolo 2:9(2) del Codice Civile: ogni amministratore è responsabile della gestione generale degli affari, non solo del proprio portafoglio. Se un amministratore commette un grave errore, la società può in linea di principio richiedere il risarcimento integrale del danno a tutti i membri del consiglio di amministrazione in solido. Gli amministratori dovranno poi accordarsi tra loro su chi sopporta quale quota.

La divisione dei compiti, ad esempio nei regolamenti del consiglio di amministrazione, è rilevante ma non decisiva. La legge tiene espressamente conto dei compiti assegnati ad altri. Un amministratore responsabile delle vendite, che non aveva motivo di dubitare dell'operato del direttore finanziario, gode di una difesa più solida rispetto a quest'ultimo. Tuttavia, la divisione dei compiti non esonera nessuno dalla responsabilità per i doveri fondamentali che spettano all'intero consiglio di amministrazione, come la supervisione della situazione finanziaria, la corretta tenuta della contabilità e il rispetto della legge.

La via d'uscita prevede due condizioni cumulative. In primo luogo, non deve essere mossa alcuna grave accusa nei confronti dell'amministratore a titolo personale, anche in considerazione dei compiti assegnati ad altri. In secondo luogo, non deve essere stato negligente nell'adottare misure per scongiurare le conseguenze. Un amministratore che si è accorto di qualcosa di anomalo ma non ha fatto nulla, o si è limitato a esprimere dubbi in una riunione senza dare seguito, di solito non soddisfa la seconda condizione. Presentare un'obiezione scritta, insistere per un'indagine, informare il consiglio di sorveglianza o gli azionisti e, in ultima istanza, rassegnare le dimissioni sono i tipi di azioni che un tribunale richiede.

In quali situazioni sorgono pretese ai sensi dell'articolo 2:9?

La maggior parte delle denunce riguarda un numero limitato di situazioni ricorrenti: cattiva gestione finanziaria, decisioni prese senza un'adeguata preparazione, violazione dello statuto o dei regolamenti interni e conflitti di interesse.

Un amministratore deve garantire sistemi adeguati per la gestione del rischio e il controllo interno. La natura e la portata di tali sistemi dipendono dalle dimensioni e dalla complessità dell'azienda, ma la loro completa assenza porterà quasi certamente a critiche. La negligenza strutturale nella gestione finanziaria ne è un classico esempio. Se la contabilità è talmente carente da impedire al consiglio di amministrazione di avere una visione affidabile della situazione finanziaria, un amministratore troverà difficile difendere le decisioni basate su tale visione. Il tribunale presumerà che un amministratore che agisse con ragionevole diligenza avrebbe quantomeno verificato l'affidabilità dei dati. La corretta tenuta della contabilità è inoltre un obbligo di legge, ai sensi dell'articolo 2:10 del Codice Civile.

Le decisioni importanti richiedono un'adeguata preparazione. Prima di stipulare un accordo o un investimento di rilievo, gli amministratori devono informarsi sui fatti e sui rischi rilevanti. Un'acquisizione senza un'adeguata due diligence, o un contratto di grande impatto finanziario concluso senza valutare il mercato o la controparte, può comportare gravi conseguenze in caso di esito negativo. Lo stesso vale per l'assunzione di rischi eccessivi senza alcuna mitigazione: l'attività imprenditoriale comporta dei rischi, ma le basi su cui si accetta un rischio devono essere difendibili.

Un'altra area di rischio è rappresentata dalla violazione dello statuto o del regolamento interno. Lo statuto può prevedere l'approvazione dell'assemblea generale o del consiglio di sorveglianza per determinate decisioni, come investimenti ingenti, prestiti o la cessione di un'unità aziendale. Un amministratore che ignora tale requisito è, come spiegato in precedenza, in linea di principio gravemente responsabile. Lo stesso rischio si pone per un amministratore che agisce in conflitto di interessi senza dichiararlo. Ai sensi dell'articolo 2:239(6) del Codice Civile, un amministratore di una società a responsabilità limitata (BV) che abbia un interesse personale diretto o indiretto in conflitto con l'interesse della società non può partecipare alle deliberazioni e al processo decisionale. L'appropriazione indebita di beni aziendali per profitto personale o l'utilizzo di denaro aziendale per spese private comporta quasi sempre responsabilità.

Un licenziamento può tutelare un amministratore?

In parte. La liberatoria concessa dall'assemblea generale esonera l'amministratore solo dalle questioni che risultano evidenti dal bilancio d'esercizio o che sono state altrimenti comunicate all'assemblea generale prima della concessione della liberatoria.

Molte società concedono ai propri amministratori la liberatoria al momento dell'approvazione del bilancio d'esercizio. Ciò può precludere un'eventuale successiva rivendicazione ai sensi dell'articolo 2:9, ma la sua portata è limitata. Nella sentenza Staleman/Van de Ven, la Corte Suprema ha stabilito che la liberatoria non si applica a fatti non emersi dal bilancio e non altrimenti comunicati all'assemblea generale. Un amministratore che ha omesso di comunicare un problema al bilancio non può quindi avvalersi della liberatoria. In caso di fallimento, il curatore fallimentare esaminerà sempre ciò che gli azionisti sapevano effettivamente.

Come si svolge una richiesta di risarcimento danni?

L'azienda deve provare una gestione impropria, un grave rimprovero, una perdita e un nesso di causalità. L'amministratore può quindi tentare di dimostrare che si applica l'eccezione di cui all'articolo 2:9(2).

Si applica la regola generale dell'articolo 150 del Codice di procedura civile olandese (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv): la parte che si avvale di una conseguenza giuridica deve provare i fatti che la supportano. In pratica, una domanda di solito si articola nei seguenti elementi.

• Perdita: l'azienda deve dimostrare in termini concreti di aver subito una perdita e quantificarla.
• Nesso di causalità: deve sussistere un nesso sufficiente tra la condotta dell'amministratore e la perdita.
• Grave rimprovero: la società deve dimostrare che l'amministratore è gravemente colpevole, tenendo conto di tutte le circostanze. È in questa fase che si decide la maggior parte dei procedimenti.
• Esclusione dalla responsabilità: il singolo amministratore può dimostrare che, data la ripartizione dei compiti, non gli si applica alcun grave rimprovero e che ha adottato misure per scongiurare le conseguenze.

Prima di un contenzioso, la società o il curatore fallimentare di solito inviano una lettera in cui espongono le accuse e invitano l'amministratore a rispondere. È opportuno rispondere a tale lettera con attenzione e con documenti, perché la risposta spesso influenza il resto del caso. Nei casi finanziari complessi il tribunale può nominare un esperto e un'indagine da parte della Camera delle Imprese (Ondernemingskamer) del Amsterdam La Corte d'Appello può fornire la base fattuale per una successiva richiesta di risarcimento. I costi di tali procedimenti sono considerevoli, il che è uno dei motivi per cui molti casi si concludono con un accordo.

La richiesta di risarcimento è soggetta alla norma generale sulla prescrizione dei danni di cui all'articolo 3:310 del Codice Civile: cinque anni dopo che la società è venuta a conoscenza sia del danno che dell'amministratore responsabile, e in ogni caso vent'anni dopo l'evento che ha causato il danno. Poiché la società agisce tramite il suo consiglio di amministrazione, la questione di quando ne sia venuta a conoscenza può essere a sua volta oggetto di controversia, ad esempio quando l'amministratore in questione era ancora in carica.

In che modo la responsabilità interna si differenzia dalla responsabilità esterna?

La responsabilità interna riguarda le perdite subite dalla società stessa e viene richiesta dalla società stessa. La responsabilità esterna riguarda le perdite subite dai creditori o da altre terze parti, o il deficit di un patrimonio fallimentare, e segue regole proprie.

Le principali vie esterne sono la responsabilità fallimentare di cui agli articoli 2:138 (NV) e 2:248 (BV) del Codice Civile e la responsabilità per atto illecito ai sensi dell'articolo 6:162. Ai sensi dell'articolo 2:248, ciascun amministratore è solidalmente responsabile per il deficit in caso di fallimento se il consiglio di amministrazione ha manifestamente svolto i propri doveri in modo improprio e ciò è probabilmente una causa importante del fallimento. Tale azione può essere intentata solo dal curatore fallimentare, a beneficio di tutti i creditori, e riguarda esclusivamente l'adempimento improprio nei tre anni precedenti il ​​fallimento.

La presunzione legale funziona nel modo seguente. Se il consiglio di amministrazione non ha adempiuto al proprio obbligo di tenere una contabilità adeguata (articolo 2:10) o di pubblicare tempestivamente il bilancio d'esercizio (articolo 2:394), si presume che abbia svolto i propri doveri in modo improprio e si presume che ciò sia stata una causa importante del fallimento. L'amministratore può confutare la presunzione circa la causa, ma non l'accertamento dell'irregolarità nell'adempimento. Un'omissione di pubblicazione di scarsa rilevanza non viene presa in considerazione.

In caso di fallimento, il curatore fallimentare può avvalersi di entrambe le vie. Una perdita subita dalla società prima del fallimento, ad esempio a causa di bonus ingiustificati corrisposti da un amministratore, può essere richiesta ai sensi dell'articolo 2:9. Il deficit complessivo causato da una gestione manifestamente scorretta rientra nell'ambito di applicazione dell'articolo 2:248. I singoli azionisti e creditori non possono presentare istanza ai sensi dell'articolo 2:9. Un azionista le cui azioni hanno perso valore a causa di una gestione scorretta non ha, in linea di principio, alcun diritto a un risarcimento per tale perdita derivata; il diritto spetta alla società.

Che cosa dovresti verificare in qualità di regista?

Una buona governance ti protegge meglio di una difesa a posteriori. Ai sensi dell'articolo 2:9(2) BW, sei responsabile della condotta generale degli affari, quindi il tuo fascicolo deve dimostrare che eri informato e hai agito quando sono emersi dei problemi.

• Mantenere l'amministrazione in ordine, in modo che il consiglio di amministrazione disponga tempestivamente di dati affidabili; questo è anche un obbligo di legge ai sensi dell'articolo 2:10 BW.
• Registrare le informazioni su cui si basano le decisioni importanti e i motivi per cui le alternative sono state scartate.
• Prima di prendere una decisione, verifica i requisiti di approvazione previsti dallo statuto e dal regolamento del consiglio di amministrazione.
• Rivelare qualsiasi conflitto di interessi e astenersi dalla decisione laddove l'articolo 2:239(6) BW lo richieda.
• Insistete affinché ciascun amministratore rediga periodicamente una relazione scritta e contestate per iscritto le decisioni che ritenete irresponsabili.
• Verifica le esclusioni della tua polizza D&O; la condotta intenzionale e la frode di solito non sono coperte.

Cosa dovresti verificare se la tua azienda ritiene responsabile un amministratore?

Ai sensi dell'articolo 150 del Regolamento di procedura civile (Rv), l'onere della prova spetta all'azienda, e nella maggior parte dei casi la decisione si basa sulla gravità del reato. Preparate la documentazione a supporto della vostra richiesta prima di inviare la lettera.

• Quantificare concretamente la perdita e stabilire il nesso causale con la condotta dell'amministratore.
• Raccogli i verbali del consiglio di amministrazione, le relazioni e la corrispondenza che dimostrino cosa sapeva il direttore e quando.
• Verifica se è stata concessa la liberazione e cosa sapeva l'assemblea generale in quel momento.
• Decidete a quali amministratori rivolgervi: in linea di principio, tutti i membri del consiglio di amministrazione sono responsabili in solido.
• Interrompere il termine di prescrizione quinquennale di cui all'articolo 3:310 BW con una richiesta scritta.

Cosa dovresti fare se l'azienda ti ritiene responsabile?

Prendete sul serio la lettera, raccogliete i documenti che dimostrano come sono state prese le decisioni e rispondete entro i termini previsti. Non ammettete la responsabilità prima di conoscere tutti i fatti e informate immediatamente la vostra compagnia assicurativa D&O, poiché la maggior parte delle polizze richiede la notifica non appena viene presentata o minacciata una richiesta di risarcimento.

Un esempio per illustrare il concetto: un'azienda ritiene responsabile il suo ex direttore finanziario dopo che un importante cliente è fallito senza pagare. L'azienda sostiene che il direttore avrebbe dovuto richiedere delle garanzie. Il direttore presenta i verbali del consiglio di amministrazione in cui si discuteva del rischio di credito, una polizza di assicurazione del credito che si è rivelata non sufficiente a coprire la perdita e l'approvazione del consiglio di sorveglianza. In un caso del genere, la richiesta di risarcimento di solito non ha successo, perché la decisione è stata presa con cura e un direttore che agisse in modo ragionevole avrebbe potuto prenderla.

Cosa possiamo fare per voi in materia di responsabilità degli amministratori?

I nostri avvocati specializzati in diritto societario assistono amministratori, membri del consiglio di sorveglianza e società, dalla prevenzione fino al procedimento giudiziario.

• Analizziamo i regolamenti del vostro consiglio di amministrazione, le linee gerarchiche e le procedure in materia di conflitto di interessi.
• Analizziamo la lettera di richiesta di risarcimento danni proveniente dalla società o dal curatore fallimentare e redigiamo la risposta corredata dalla documentazione di supporto.
• Verifichiamo se una dimissione, la ripartizione dei compiti o il termine di prescrizione ti costituiscono una difesa.
• Prepariamo e gestiamo la richiesta per conto dell'azienda, compresa un'eventuale indagine presso la Camera delle Imprese.
• Abbiamo negoziato un accordo con la controparte e con la compagnia assicurativa D&O.

Sintesi

• Ai sensi dell'articolo 2:9 del Codice Civile tedesco (BW), un amministratore è responsabile nei confronti della società per cattiva gestione solo se è possibile formulare un'accusa grave (Staleman/Van de Ven, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243).
• Frode, uso personale del denaro aziendale e violazione consapevole dello statuto societario comportano quasi sempre responsabilità.
• In linea di principio, ogni amministratore è responsabile per l'intera perdita; un amministratore si sottrae alla responsabilità solo se non mostra gravi irregolarità e adotta tempestivamente le misure necessarie.
• La liberatoria copre solo quanto risultava dai bilanci o quanto comunicato all'assemblea generale.
• La responsabilità fallimentare esterna ai sensi degli articoli 2:138 e 2:248 BW è una procedura separata che può essere utilizzata solo dal curatore fallimentare.

Domande frequenti