Struttura di contenimento: cosa protegge e come si installa?

Una holding è un gruppo di almeno due società a responsabilità limitata olandesi (besloten vennootschap, BV) in cui una società, la holding, detiene le quote di un'altra, la società operativa (werkmaatschappij), mentre l'imprenditore detiene le quote della holding. La società operativa si occupa dell'attività commerciale e ne assume il rischio; la holding protegge il valore dell'attività da tale rischio. Questa struttura viene utilizzata per la protezione del patrimonio, per una cessione più agevole dell'azienda e per mantenere separate le diverse attività, e viene costituita tramite atto notarile.

Inoltre, è spesso oggetto di eccessi di valutazione. Una partecipazione azionaria non rende un amministratore immune da responsabilità, non rende retroattivamente intoccabili i profitti della società operativa e non trasforma un gruppo con una documentazione inadeguata in un gruppo ben gestito.

Come funziona la struttura di una holding e di una società operativa?

La società operativa si occupa delle attività di trading e si assume il rischio; la holding detiene le azioni della società operativa e custodisce i beni che si desidera proteggere. Si tratta di due entità giuridiche distinte, e tale distinzione deve essere mantenuta nella pratica.

La società operativa è l'entità che svolge l'attività commerciale. Stipula contratti con clienti e fornitori, assume personale, detiene le scorte e le attività operative e si fa carico dei crediti che ne derivano. Per il mondo esterno, rappresenta l'azienda.

La holding in genere non svolge attività commerciali proprie. Detiene le azioni della società operativa, tipicamente tutte, ed è il luogo naturale in cui custodire gli asset che non dovrebbero essere esposti al rischio di negoziazione: utili non distribuiti, proprietà intellettuale, un immobile utilizzato per le attività aziendali e spesso il contratto di gestione del direttore-azionista di maggioranza. Entrambe le società sono persone giuridiche distinte, con un proprio consiglio di amministrazione, una propria contabilità e una propria dichiarazione dei redditi, e questa separazione è fondamentale. Tale separazione deve essere mantenuta anche nella pratica, perché un gruppo che tratta le due entità come un unico portafoglio perde gran parte della protezione per cui ha pagato.

All'inizio si effettuano due scelte strutturali che meritano un'attenta riflessione. La prima riguarda la nomina dell'amministratore della società operativa: la holding stessa o l'imprenditore in persona. La seconda concerne la modalità di detenzione delle azioni della holding: direttamente o tramite una fondazione che emette certificati di deposito, separando così il diritto economico dal controllo di voto; di questo argomento trattiamo nel nostro articolo su STAK e certificati azionari . Nessuna delle due scelte è neutrale, come dimostra la sezione successiva.

Da cosa ti protegge una holding e da cosa no?

Una holding protegge il valore che è stato legittimamente trasferito fuori dalla società operativa nei confronti dei creditori di quest'ultima. Non protegge te, in qualità di amministratore, dalla responsabilità personale.

La protezione offerta da una holding è reale ma specifica: essa tutela il valore che è stato legittimamente trasferito fuori dalla società operativa dai creditori di quest'ultima. Se la società operativa diventa insolvente, gli utili non distribuiti, la proprietà intellettuale e i beni detenuti dalla holding non entrano a far parte del suo patrimonio. Questo è il vantaggio, e si tratta di un vantaggio sostanziale per qualsiasi impresa con una reale esposizione al rischio di responsabilità.

Ciò che la struttura non fa è escludere l'amministratore dal quadro. Ai sensi dell'articolo 2:9 del Burgerlijk Wetboek (Codice Civile olandese), un amministratore è responsabile nei confronti della società per l'adempimento improprio dei suoi doveri. In caso di fallimento, l'articolo 2:248 rende il consiglio di amministrazione responsabile per il deficit qualora abbia manifestamente svolto i propri doveri in modo improprio e ciò costituisca una causa significativa del fallimento; inoltre, la mancata tenuta di una contabilità adeguata o la mancata presentazione del bilancio annuale nei termini previsti creano una presunzione assoluta di cattiva gestione e una presunzione relativa di nesso di causalità. Parallelamente, un amministratore che assume un'obbligazione per conto della società sapendo che la società non sarà in grado di adempierla e non offrirà alcuna possibilità di rivalsa, commette un illecito civile a proprio nome ai sensi dell'articolo 6:162.

La disposizione che più sorprende gli imprenditori è l'articolo 2:11. Quando una persona giuridica è amministratore, la responsabilità in quanto tale ricade anche su ciascuna persona fisica che ha ricoperto la carica di amministratore di tale persona giuridica. Se la vostra holding è l'amministratore della società operativa, un'eventuale pretesa nei confronti del consiglio di amministrazione della società operativa passa attraverso la holding e ricade su di voi personalmente. La creazione di una BV (Business Partner) tra voi e la carica di amministratore non crea una barriera di responsabilità, ed è importante comprenderlo prima di progettare la struttura societaria. Il nostro articolo sulla responsabilità degli amministratori di BV olandesi analizza in dettaglio le basi di tale responsabilità.

Altre due fughe di notizie meritano di essere menzionate. Una holding che ha depositato una dichiarazione di responsabilità solidale ai sensi dell'articolo 2:403 al fine di esentare una controllata dalla pubblicazione del proprio bilancio annuale è responsabile dei debiti derivanti dagli atti giuridici di tale controllata, e il ritiro della dichiarazione non estingue la responsabilità per i debiti esistenti senza seguire una procedura legale. Inoltre, una holding che garantisce il finanziamento bancario o il contratto di locazione della società operativa, come richiesto abitualmente da istituti di credito e locatori, ha volontariamente ricollegato i due bilanci relativi a tale debito.

Come si possono trasferire i profitti nella holding in modo sicuro?

Attraverso un dividendo che soddisfi i requisiti di legge, pagato nei tempi previsti e debitamente documentato. Un dividendo pagato quando l'azienda è già in difficoltà può essere recuperato e può comportare una responsabilità personale nei vostri confronti.

Ai sensi dell'articolo 2:216 del Codice Civile olandese (Burgerlijk Wetboek, BW), una distribuzione da parte di una BV deve superare due test. In primo luogo, la società può distribuire solo nella misura in cui il suo patrimonio netto superi le riserve che è tenuta a detenere per legge o per statuto. In secondo luogo, l'assemblea generale delibera la distribuzione, ma la delibera non ha effetto finché non viene approvata dal consiglio di amministrazione, il quale deve negare l'approvazione se sa o dovrebbe ragionevolmente prevedere che la società non sarà in grado di continuare a pagare i propri debiti alla scadenza. Questo secondo test, il test della distribuzione, guarda al futuro, in genere all'anno successivo, ed è una questione di giudizio che il consiglio di amministrazione deve essere in grado di giustificare a posteriori. Un amministratore che ha approvato una distribuzione pur sapendo o dovendo prevedere le conseguenze è responsabile in solido nei confronti della società per il deficit risultante, e un azionista che era a conoscenza di tali conseguenze è responsabile per quanto ha ricevuto.

La legge fallimentare aggiunge un secondo filtro. Il curatore fallimentare può annullare un atto giuridico volontario compiuto nel periodo sospetto qualora la società e la controparte sapessero o avrebbero dovuto sapere che i creditori ne sarebbero stati danneggiati, ai sensi dell'articolo 42 della legge fallimentare. La legge presume tale conoscenza per determinati atti compiuti entro un anno dal fallimento, comprese le distribuzioni all'interno di un gruppo. In altre parole, un dividendo pagato alla holding quando la società operativa era già in difficoltà non è sicuro; è proprio la transazione che il curatore fallimentare esamina per prima.

Ecco tre regole pratiche. Distribuite regolarmente e nei periodi di prosperità, piuttosto che in un'unica soluzione quando si profila una richiesta di pagamento. Registrate la verifica della distribuzione nel verbale del consiglio di amministrazione, indicando le cifre su cui si basa, perché tale documento costituisce la difesa. E non utilizzate il conto corrente tra le due società come sostituto informale dei dividendi: un prestito interaziendale richiede un accordo scritto, un tasso di interesse equo e un piano di rimborso, altrimenti verrà successivamente classificato in modo completamente diverso.

Quali norme fiscali rendono attraente un investimento?

Principalmente l'esenzione per partecipazione e l'opzione dell'unità fiscale. Entrambe sono questioni di competenza del vostro consulente fiscale; noi le illustriamo solo per darvi un'idea di cosa chiedere.

La prima è l'esenzione per partecipazioni (deelnemingsvrijstelling) prevista dalla legge sulla tassazione delle partecipazioni (Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Qualora una società detenga una partecipazione di almeno il cinque per cento in un'altra società e siano soddisfatte le condizioni, i dividendi percepiti da tale partecipazione e le plusvalenze realizzate dalla sua vendita sono esenti dall'imposta sul reddito delle società a livello del beneficiario. Per questo motivo gli utili possono essere trasferiti dalla società operativa alla holding e il ricavato della vendita di azioni può giungere a quest'ultima senza essere tassato in quel momento. Si tratta di un differimento della tassazione personale, non di un'eliminazione: la tassazione si applica quando il denaro lascia la holding ed è destinato all'azionista.

La seconda opzione è l'unità fiscale (fiscale eenheid) ai fini dell'imposta sul reddito delle società, che richiede, tra l'altro, una partecipazione azionaria di almeno il novantacinque per cento e una richiesta al Belastingdienst (Dipartimento delle imposte). Nell'ambito di un'unità fiscale, i risultati delle società vengono consolidati, pertanto una perdita in una società può essere compensata con un utile in un'altra nello stesso anno. L'unità fiscale ha anche conseguenze inverse, tra cui la responsabilità solidale per il debito d'imposta sul reddito delle società del gruppo, quindi si tratta di una scelta da fare consapevolmente.

Le aliquote nella Casella 2 e nell'imposta sul reddito delle società vengono stabilite annualmente nel Belastingplan. Non forniamo consulenza fiscale; strutturiamo il gruppo, redigiamo la documentazione e collaboriamo con il vostro consulente fiscale o commercialista, che dovrà effettuare i calcoli in base ai vostri dati prima della costituzione di qualsiasi società.

In che modo una holding può essere d'aiuto in diverse attività, come una vendita o una successione?

Consente di evitare che il fallimento di un'attività si ripercuota sulle altre e permette di vendere o trasferire un'azienda operativa senza dover cedere l'entità che detiene il patrimonio.

Il secondo motivo per costituire un gruppo è la separazione delle attività. Un imprenditore che gestisce una società di consulenza, un negozio online e un portafoglio immobiliare con un'unica società ha concentrato tre profili di rischio in un unico patrimonio: un reclamo di un fornitore nei confronti del negozio online può ripercuotersi sull'immobile. Affidare ciascuna attività a una società operativa separata all'interno della stessa holding evita che il fallimento di una si ripercuota sulle altre, a condizione che le società siano effettivamente gestite in modo indipendente e che il gruppo non si assuma la responsabilità di garantire tutto per tutti.

Il terzo motivo riguarda l'uscita. Chi acquista un'azienda olandese preferisce quasi sempre acquistare le azioni della società operativa piuttosto che i suoi asset, perché l'acquisto di azioni trasferisce contratti, permessi e personale senza la necessità di trasferimenti individuali. Una holding rende possibile tutto ciò senza dover vendere l'entità che detiene il patrimonio accumulato e permette di cedere un'attività mantenendo le altre. Inoltre, rende fattibile un trasferimento graduale a un successore o a un team di gestione, poiché le azioni possono essere trasferite a tranche e la holding può conservare una quota di minoranza.

La preparazione è ciò che determina il prezzo. Un acquirente effettuerà un'accurata due diligence sulla società operativa e i risultati ricorrenti saranno sempre gli stessi: proprietà intellettuale mai formalmente trasferita alla società che la utilizza, contratti chiave con clausole di cambio di controllo, termini di impiego mai documentati e saldi interaziendali senza un accordo sottostante. Risolvere questi problemi anni prima di una vendita è considerevolmente più economico che negoziare garanzie in merito, come descritto nella nostra panoramica sulla due diligence nelle operazioni di fusione e acquisizione nei Paesi Bassi . Laddove siano coinvolti più azionisti, un accordo tra azionisti che definisca le restrizioni al trasferimento, le situazioni di stallo e le modalità di uscita previene le controversie descritte nel nostro articolo sulle controversie tra azionisti.

Come si crea e si gestisce una holding?

Ogni BV viene costituita mediante atto notarile e una BV preesistente viene inserita in una nuova holding mediante conferimento o scambio delle proprie azioni. Successivamente, entrambe le società devono essere gestite e documentate come entità separate.

Una BV (British Company) viene costituita mediante un atto notarile redatto davanti a un notaio olandese, e le azioni di una BV possono essere trasferite solo tramite atto notarile. Dall'introduzione del regime flessibile delle BV, non è previsto un capitale minimo, pertanto una società può essere costituita con un capitale sociale di un solo centesimo di euro, sebbene banche e controparti si aspettino spesso un capitale più consistente. Ogni società è iscritta nel Registro delle Imprese presso la Camera di Commercio (Kamer van Koophandel) e i titolari effettivi devono essere iscritti nel registro UBO (Uniform Benefit Officer).

Se si parte da zero, la holding viene costituita per prima e successivamente la società operativa ne diventa l'unico azionista. Se si opera già tramite una BV (società a responsabilità limitata), la holding viene posta al di sopra di essa, solitamente mediante conferimento o scambio delle proprie azioni. Tale passaggio ha implicazioni fiscali che devono essere pianificate in anticipo, poiché un trasferimento non pianificato può comportare l'imposizione immediata della tassazione sul valore accumulato nella società, e qualsiasi agevolazione disponibile è soggetta a condizioni e periodi di validità. In questa fase è fondamentale avere a disposizione un notaio e un consulente fiscale. La nostra guida sui passaggi legali dall'idea alla costituzione di una BV (società a responsabilità limitata) tratta in modo più dettagliato la fase di costituzione.

Dopo la costituzione, il gruppo deve essere gestito come un'entità unitaria. Ciò significa conti bancari e contabilità separati, bilanci annuali redatti e depositati per ciascuna società entro i termini di legge, un accordo di gestione scritto tra la holding e la società operativa con un compenso giustificabile e accordi scritti per qualsiasi prestito tra di esse. Significa anche tenere in ordine la documentazione societaria: un registro degli azionisti, i verbali delle delibere rilevanti e la documentazione relativa ai test di distribuzione. Non si tratta di formalità; sono la prova che le due società sono effettivamente separate e sono i primi documenti che un curatore fallimentare o una controparte richiedono.

I costi sono l'immagine speculare dei benefici. Due società significano due atti notarili, e due entità significano due serie di bilanci annuali, due dichiarazioni dei redditi e una fattura di contabilità più salata ogni anno. Le tariffe notarili e contabili variano a seconda dello studio e della situazione e vengono quotate in anticipo, quindi è consigliabile richiedere preventivi scritti prima di prendere una decisione. Non esiste una soglia di profitto oltre la quale una struttura societaria diventi improvvisamente conveniente; la struttura si rivela redditizia quando si genera un profitto che vale la pena trattenere al di fuori del rischio di trading, quando è necessario tenere separati gli asset di valore da tale rischio, o quando una vendita o una successione sono realmente in programma.

Cosa bisogna verificare prima di costituire una holding?

Una holding risponde bene a tre domande: proteggere il valore dal rischio di trading, separare le attività e preparare una vendita. È una risposta inadeguata al desiderio generale di pagare meno tasse e non risolve i problemi di una governance debole.

• Esiste un profitto, o ci sono beni come la proprietà intellettuale o immobili, che vale la pena tenere al di fuori del rischio di trading?
• Chi diventa amministratore della società operativa: tu personalmente o la holding? Ai sensi dell'articolo 2:11 del Codice Civile tedesco, la holding non ti protegge.
• I finanziatori o i proprietari richiederanno una garanzia o una dichiarazione ai sensi dell'articolo 2:403 BW che ricolleghi i due bilanci?
• Il tuo consulente fiscale ha predisposto in anticipo il trasferimento delle tue azioni esistenti, in modo da evitare l'imposizione fiscale immediata?
• È possibile mantenere conti bancari separati, una contabilità separata e un accordo di gestione scritto per ciascuna azienda?

Cosa possiamo fare per voi con una holding?

Il nostro studio legale specializzato in diritto commerciale si occupa della strutturazione del gruppo e della redazione della relativa documentazione, collaborando con il vostro notaio e consulente fiscale.

• Forniamo consulenza sulla struttura del gruppo e sulla nomina degli amministratori, compresi gli effetti dell'articolo 2:11 del Codice Civile tedesco (BW).
• Redigiamo l'accordo di gestione tra la holding e la società operativa.
• Redigiamo accordi di prestito interaziendale con un tasso di interesse e un piano di rimborso conformi alle condizioni di mercato.
• Prepariamo le delibere del consiglio di amministrazione e il verbale della prova di distribuzione ai sensi dell'articolo 2:216 BW.
• Redigiamo un accordo tra azionisti che include restrizioni al trasferimento dei diritti, clausole di stallo e modalità di uscita.

Sintesi

• Una holding detiene le azioni della società operativa e mantiene gli asset di valore al di fuori del rischio di negoziazione.
• Non protegge gli amministratori dalla responsabilità personale; qualora la holding sia l'amministratore, l'articolo 2:11 del Codice Civile tedesco (BW) trasferisce la responsabilità a voi.
• Gli utili pervengono in modo sicuro alla holding solo attraverso un dividendo che superi i test di cui all'articolo 2:216 del Codice Civile tedesco (BW) e che venga pagato nei periodi di convenienza economica.
• Una holding facilita la separazione delle attività e la vendita o il trasferimento di una società operativa.
• Le implicazioni fiscali, come l'esenzione per partecipazioni e l'unità fiscale, vanno discusse con il vostro consulente fiscale.

Domande frequenti