Licenziamento durante il periodo di prova: cosa devi verificare come datore di lavoro?

Nei Paesi Bassi, il licenziamento di un dipendente durante il periodo di prova non richiede l'autorizzazione dell'UWV (l'ente previdenziale olandese), né un'ordinanza del tribunale, né un preavviso, ma dipende da due fattori: una clausola contrattuale conforme all'articolo 7:652 del Codice Civile olandese (BW) e una motivazione che non riguardi una caratteristica protetta dalla legge. Se la clausola è nulla, il licenziamento è illegittimo e il dipendente può richiedere l'annullamento o un risarcimento. Questo articolo esamina la situazione dal punto di vista del datore di lavoro; la posizione del dipendente è trattata nel nostro articolo sul licenziamento durante il periodo di prova.

Quando è valida una clausola di libertà vigilata?

Tutto il resto dipende da questo. Un periodo di prova (proeftijd) esiste solo se è stato validamente concordato e la legge olandese non lascia spazio per sanare una clausola difettosa in un secondo momento. L'articolo 7:652 BW impone quattro requisiti e il mancato rispetto di uno qualsiasi di essi rende la clausola nulla nella sua interezza, anziché ridurla al massimo consentito dalla legge.

La clausola deve essere concordata per iscritto, nel contratto di lavoro o in un eventuale contratto collettivo di lavoro applicabile, e deve essere in vigore all'inizio del rapporto di lavoro. Deve avere la stessa lunghezza sia per il datore di lavoro che per il dipendente. Deve rispettare il limite massimo previsto dalla legge per la tipologia di contratto. Inoltre, non può essere inserita in un contratto successivo con lo stesso datore di lavoro, o con un datore di lavoro successore, a meno che la nuova posizione non richieda competenze o responsabilità chiaramente diverse rispetto alla precedente.

Quanto può durare il periodo di libertà vigilata?

Un contratto collettivo può estendere il preavviso massimo di un mese a due mesi, ma solo se il contratto collettivo lo prevede espressamente e si applica effettivamente alla vostra organizzazione. Nessun'altra clausola può farlo. Una clausola che preveda un preavviso di un solo giorno superiore al dovuto, o che conceda al datore di lavoro un periodo più lungo rispetto al dipendente, è nulla, e con essa decade l'intero regime speciale: il licenziamento deve quindi seguire le normali procedure, cosa che non avverrà.

La regola dei contratti successivi riguarda un numero di organizzazioni superiore a qualsiasi altra. Una nuova clausola di prova in un secondo contratto per lo stesso lavoro è nulla. Lo stesso vale per una clausola presente nel primo contratto di un'azienda che rileva un'attività, in relazione al personale trasferitosi con essa, e per una clausola concordata quando un lavoratore interinale viene assunto direttamente dall'azienda svolgendo la stessa mansione. L'eccezione per una posizione manifestamente diversa viene interpretata in modo restrittivo; una promozione all'interno della stessa disciplina raramente rientra in tale eccezione.

Quando e come è possibile interrompere il periodo di prova?

Con una clausola valida, la risoluzione del contratto è semplice. Ha effetto immediato, può essere comunicata in qualsiasi giorno del periodo di prova, compresi il primo e l'ultimo, non richiede preavviso e non necessita né dell'autorizzazione dell'UWV né di un'ordinanza del tribunale distrettuale. Può essere comunicata anche prima che il dipendente abbia effettivamente iniziato a lavorare, a condizione che il contratto sia stato stipulato e che il periodo di prova abbia avuto inizio.

I divieti di legge sul licenziamento non rappresentano un ostacolo. Al di fuori del periodo di prova, un datore di lavoro non può licenziare un dipendente durante i primi due anni di malattia, durante la gravidanza e il congedo di maternità, o perché il dipendente fa parte del consiglio di fabbrica. Il Codice Civile prevede un'eccezione esplicita per il licenziamento durante il periodo di prova, quindi un licenziamento durante un periodo di malattia è di per sé legittimo. Tale eccezione non specifica la motivazione, ed è proprio la motivazione che costituisce il rischio.

Il rispetto delle tempistiche è imprescindibile. Il periodo di prova termina alla data stabilita nel contratto e non può essere prorogato, né per malattia, né per ferie, né previo accordo con il dipendente. Un licenziamento comunicato con un solo giorno di ritardo è considerato un licenziamento al di fuori del periodo di prova, pertanto è nullo e il contratto rimane in vigore. Qualora sia stata presa una decisione, questa deve essere attuata il giorno stesso.

Un licenziamento comunicato verbalmente è legalmente valido, ma è una cattiva idea. L'onere della prova spetta al datore di lavoro, che deve dimostrare che il licenziamento è stato comunicato entro il periodo di prova, e una comunicazione verbale contestata in seguito dal dipendente è molto difficile da provare. Confermatelo per iscritto lo stesso giorno, indicando la data di cessazione del rapporto di lavoro e utilizzando un metodo che produca prova di ricezione.

Dovresti invece ricorrere al licenziamento sommario?

Quando durante il periodo di prova emergono comportamenti scorretti, i datori di lavoro a volte optano per un licenziamento in tronco. Raramente vi è una valida ragione per farlo. Il licenziamento in tronco richiede una causa urgente, un preavviso immediato e una dichiarazione immediata del motivo, e se il tribunale accerta la mancanza di uno qualsiasi di questi requisiti, il datore di lavoro rischia di essere citato in giudizio per licenziamento illegittimo. La cessazione del periodo di prova raggiunge lo stesso risultato senza alcuno di questi requisiti. È preferibile utilizzare lo strumento più semplice.

Su quali ragioni potresti fare affidamento?

Il periodo di prova serve al datore di lavoro per valutare l'idoneità del dipendente al ruolo: rendimento, competenze, affidabilità, capacità di integrarsi nel team. Un licenziamento basato su tale valutazione è proprio lo scopo di questo strumento, e non è necessario che si tratti di una grave mancanza. È sufficiente un ragionevole dubbio sull'idoneità.

Il periodo di prova non sospende in alcun modo la legge sulla parità di trattamento. Un licenziamento motivato da sesso, inclusi gravidanza, parto e maternità; razza o origine etnica; nazionalità; religione o credo; convinzioni politiche; orientamento sessuale; stato civile; disabilità o malattia cronica; età; o numero di ore lavorative o natura a tempo determinato del contratto, è illegale a prescindere da quanto stabilito dal contratto. La distinzione che conta nella pratica è tra licenziare un dipendente che si trova ad essere malato e licenziare un dipendente a causa di malattia o disabilità. Il primo caso è consentito; il secondo costituisce discriminazione.

La ritorsione rappresenta una trappola a sé stante. Un licenziamento che segue una denuncia per discriminazione o molestie, una segnalazione di condizioni di lavoro non sicure, una denuncia di illeciti o la rivendicazione da parte del dipendente di un diritto previsto dalla legge, è illegittimo per questo solo motivo, indipendentemente dal fatto che la denuncia iniziale fosse fondata o meno.

Al di là di questi divieti, si colloca lo standard di buona condotta del datore di lavoro sancito dall'articolo 7:611 del Codice Civile tedesco (BW). Un datore di lavoro che non fornisce alcun feedback e poi licenzia il dipendente l'ultimo giorno per scarso rendimento, che licenzia per fatti già noti al momento dell'offerta di lavoro, o che utilizza il periodo di prova per assorbire un calo del carico di lavoro anziché per valutare la persona, è vulnerabile anche in assenza di motivi tutelati dalla legge. Il rimedio in questi casi è solitamente un risarcimento piuttosto che l'annullamento del contratto, ma rappresenta un costo reale.

È necessario fornire la motivazione per iscritto?

L'articolo 7:676 del Codice Civile tedesco (CCE) obbliga la parte che recede dal contratto a comunicarne per iscritto le motivazioni su richiesta dell'altra parte. In pratica, ciò significa che la parte che recede deve comunicarle per iscritto. L'obbligo è incondizionato: non vi è facoltà di rifiutare, e un rifiuto, o una risposta vaga o contraddittoria nel tempo, viene interpretato dai tribunali come un'indicazione che la vera ragione non poteva essere esplicitata.

Preparate la risposta prima di procedere al licenziamento, non dopo. Una dichiarazione breve, fattuale e accurata, coerente con quanto effettivamente discusso con il dipendente, chiude la questione nella maggior parte dei casi. Una risposta redatta settimane dopo, quando è coinvolto un avvocato, risulterà inevitabilmente una ricostruzione. Qualora siano stati forniti feedback durante il periodo di prova, fate riferimento a tali feedback e alle relative date.

Quanto costa la revoca della libertà vigilata?

L'indennità di transizione è dovuta. Dal 2020 il diritto all'indennità di transizione matura dal primo giorno di lavoro, quindi si applica anche nel caso in cui il datore di lavoro interrompa il rapporto di lavoro durante il periodo di prova. L'importo corrisponde a un terzo della retribuzione lorda mensile per ogni anno di servizio effettivo, calcolata proporzionalmente per la parte restante, che dopo alcune settimane rappresenta una somma esigua, ma comunque dovuta. Non è dovuta in caso di dimissioni del dipendente, né in caso di licenziamento per grave colpa del dipendente.

Il resto del saldo finale segue le normali regole: stipendio fino all'ultimo giorno incluso, pagamento delle ore di ferie maturate e non godute, indennità ferie proporzionale e qualsiasi altra componente maturata. Se il dipendente richiede una dichiarazione scritta di impiego, un getuigschrift, questa deve essere fornita e può contenere una valutazione del rendimento del dipendente solo se quest'ultimo la richiede espressamente.

Cosa succede se il dipendente si ammala alla scadenza del contratto?

Il licenziamento durante il periodo di prova è lecito se il dipendente è in congedo per malattia, ma ciò non comporta la scomparsa della malattia dal fascicolo personale. L'obbligo di continuare a corrispondere la retribuzione termina con la risoluzione del contratto di lavoro. Da quel momento, il dipendente ricade nell'indennità di malattia dell'UWV in quanto cosiddetto "vangnetter", ovvero un lavoratore senza datore di lavoro al momento della malattia.

Tale beneficio non è necessariamente neutrale per il datore di lavoro. L'indennità di malattia corrisposta agli ex dipendenti può essere attribuita al datore di lavoro tramite il sistema di contribuzione differenziata previsto dalla legge sulla previdenza sociale (Wet financiering sociale verzekeringen), pertanto un rapporto di lavoro di breve durata che si conclude con un periodo di malattia può generare un costo per gli anni successivi. I datori di lavoro che si assumono il rischio ai sensi della legge sulla previdenza sociale (Ziektewet) si fanno carico direttamente del beneficio. Prima di interrompere il rapporto di lavoro durante un periodo di malattia, è consigliabile chiedere al proprio consulente paghe quale sarà la modalità di attribuzione.

Si noti inoltre che il licenziamento durante un periodo di malattia del dipendente può far sorgere il sospetto che la malattia ne sia stata la causa. Qualora i dubbi sull'idoneità al lavoro preesistessero al congedo per malattia e fossero documentati, tale argomentazione non regge. In caso contrario, è difficile fornire una risposta.

Quali sono le alternative alla revoca della libertà vigilata?

Il licenziamento non è sempre lo strumento giusto, e prima di ricorrervi è opportuno valutare due alternative.

La prima opzione è semplicemente lasciare scadere un contratto a tempo determinato di breve durata. Un contratto a tempo determinato si estingue automaticamente alla data di scadenza senza necessità di licenziamento. Qualora il contratto abbia una durata pari o superiore a sei mesi, il datore di lavoro è tenuto a informare il dipendente per iscritto almeno un mese prima della scadenza se intende rinnovarlo e, in caso affermativo, a quali condizioni. La mancata comunicazione non comporta il rinnovo del contratto, ma obbliga il datore di lavoro a corrispondere un'indennità pari a un mese di stipendio, proporzionalmente in caso di ritardo inferiore. È consigliabile annotare la data di comunicazione all'inizio del contratto, non alla fine.

La seconda opzione è la risoluzione consensuale tramite un accordo transattivo (vaststellingsovereenkomst). Questa soluzione è da prendere in considerazione quando il rapporto di lavoro non funziona ma la clausola di prova è dubbia, oppure quando il dipendente ha presentato un reclamo e una risoluzione definitiva è preferibile a una controversia sulle motivazioni. È importante ricordare che il dipendente ha a disposizione un periodo legale di quattordici giorni per recedere dal contratto senza doverne specificare i motivi, e che tale periodo deve essere indicato nel contratto stesso; in caso contrario, diventa di tre settimane.

E se il dipendente fosse in possesso di un permesso di soggiorno?

Qualora il dipendente sia in possesso di un permesso di soggiorno legato alla vostra organizzazione in qualità di sponsor, un licenziamento durante il periodo di prova ha conseguenze che vanno oltre il diritto del lavoro. In qualità di sponsor riconosciuto, avete l'obbligo di notificare all'IND (Servizio Immigrazione e Naturalizzazione statunitense) eventuali modifiche rilevanti, inclusa la cessazione del rapporto di lavoro, entro il periodo previsto dalle norme sull'immigrazione. La mancata notifica può influire sul vostro status di sponsor riconosciuto. Il dipendente ha normalmente a disposizione un periodo di tempo per trovare un nuovo sponsor prima che il permesso venga revocato.

Seguono due considerazioni pratiche. Informate il dipendente sulla natura della situazione, anziché lasciargliela scoprire da solo, perché un dipendente che viene a conoscenza delle conseguenze in materia di immigrazione solo dall'IND (Servizio Immigrazione e Naturalizzazione) è molto più propenso a contestare il licenziamento. Verificate inoltre che i criteri salariali e gli obblighi di notifica siano stati rispettati durante tutto il periodo di impiego, poiché un licenziamento durante il periodo di prova spesso comporta una revisione del fascicolo da parte di entrambe le parti.

Cosa succede se il dipendente contesta il licenziamento?

La procedura prevede un ricorso al kantonrechter (tribunale distrettuale) ai sensi dell'articolo 7:681 del Codice civile tedesco (BW). Il tribunale può annullare il licenziamento, nel qual caso il contratto di lavoro si riattiva e sono dovute le retribuzioni per il periodo intercorso, oppure può disporre un equo risarcimento, un billijke vergoeding. In un rapporto di lavoro di poche settimane, il risarcimento è l'esito più comune, ma l'annullamento di un licenziamento avvenuto mesi prima è una soluzione onerosa.

Il dipendente è soggetto a brevi termini di decadenza: due mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro per una richiesta ai sensi dell'articolo 7:681 e tre mesi per una richiesta di indennità di transizione. Questi non sono termini di prescrizione e nulla li sospende, pertanto un datore di lavoro che viene contattato dopo la scadenza di tali termini si trova in una posizione di forza già solo per questo motivo. Tuttavia, non bisogna considerare il silenzio delle prime settimane come la chiusura della questione.

Nella maggior parte dei casi, due elementi probatori sono decisivi. Il primo è la validità della clausola di prova, che il datore di lavoro deve essere in grado di dimostrare sulla base del contratto firmato e, ove pertinente, del contratto collettivo. Il secondo è la motivazione. Nei casi di discriminazione, l'onere della prova è condiviso: una volta che il dipendente presenta fatti che danno luogo a una presunzione di discriminazione, in genere la tempistica del licenziamento in relazione a una segnalazione, spetta al datore di lavoro dimostrare che non vi è stata alcuna discriminazione. Un datore di lavoro in possesso di annotazioni contemporanee relative a problemi di rendimento risalenti a prima della segnalazione adempie a tale onere; un datore di lavoro che non dispone di alcuna documentazione in genere non lo fa.

Il dipendente può anche presentare un reclamo al Collège voor de Rechten van de Mens, l'Istituto olandese per i diritti umani, che emette un parere motivato; la procedura non comporta alcun costo per le parti. Il parere non è vincolante, ma è pubblico e viene regolarmente utilizzato nei procedimenti successivi, pertanto una richiesta da parte dell'Istituto merita una risposta ponderata piuttosto che formale.

Che cosa dovresti verificare in qualità di datore di lavoro?

La maggior parte delle controversie successive alla revoca del periodo di prova si basa su un vizio che avrebbe potuto essere individuato in precedenza. Verifica questi punti prima di dare preavviso:

• La clausola è redatta per iscritto, equivalente per entrambe le parti, entro i limiti massimi previsti dall'articolo 7:652 BW per questa tipologia di contratto, e non in un contratto successivo per la stessa opera.
• La cessazione del rapporto di lavoro avviene entro il periodo di prova, con un margine di pochi giorni; tale periodo non può essere prorogato per malattia, ferie o accordo tra le parti.
• È possibile esporre i motivi di idoneità in una o due frasi, in linea con il feedback fornito e le relative date.
• Nessun evento accaduto nelle settimane precedenti collega la decisione a un motivo tutelato dalla legge: annuncio di gravidanza, congedo per malattia, richiesta di congedo o reclamo. In caso contrario, il fascicolo deve dimostrare che le preoccupazioni sono sorte prima.
• La disdetta va confermata per iscritto lo stesso giorno, con indicazione della data di fine e allegando la prova di ricezione.
• Vengono calcolati il ​​pagamento di transizione e il saldo finale, e viene annotata in agenda qualsiasi notifica IND per un dipendente sponsorizzato.

Che cosa dovresti controllare come dipendente?

Se il tuo datore di lavoro rescinde il tuo contratto durante il periodo di prova, le stesse regole valgono anche per te. Il nostro articolo sul licenziamento durante il periodo di prova illustra la tua posizione in modo più dettagliato.

• Verifica se la clausola di libertà vigilata è valida ai sensi dell'articolo 7:652 BW; se è nulla, lo è anche la revoca della libertà vigilata.
• Verifica se la notifica è pervenuta durante il periodo di prova.
• Richiedere la motivazione per iscritto ai sensi dell'articolo 7:676 BW.
• Verifica se la tempistica è correlata alla tua malattia, alla gravidanza o ad altri motivi tutelati.
• Si prega di notare le scadenze: due mesi per la richiesta al tribunale sub-distrettuale ai sensi dell'articolo 7:681 BW, tre mesi per il pagamento transitorio.

Cosa possiamo fare per lei in caso di archiviazione del caso durante il periodo di libertà vigilata?

I nostri avvocati specializzati in licenziamenti offrono consulenza a datori di lavoro e dipendenti in merito alle clausole relative al periodo di prova e alle procedure di licenziamento durante tale periodo. Per una guida più completa, consultate il nostro articolo su come gestire legalmente il licenziamento dei dipendenti.

• Analizziamo i vostri modelli di contratto e il contratto collettivo applicabile per verificare la presenza di clausole di prova valide.
• Prima di dare preavviso, verifichiamo i tempi e le motivazioni di un'eventuale cessazione del rapporto di lavoro.
• Redigiamo la conferma scritta e la motivazione ai sensi dell'articolo 7:676 BW.
• Calcoliamo il pagamento di transizione e il saldo finale.
• Redigiamo un accordo transattivo (vaststellingsovereenkomst) nel caso in cui la risoluzione consensuale sia la soluzione migliore.
• Assistiamo i datori di lavoro o i dipendenti nei procedimenti dinanzi al tribunale distrettuale ai sensi dell'articolo 7:681 BW.

Sintesi

• La revoca della libertà vigilata non richiede l'autorizzazione dell'UWV, un'ordinanza del tribunale o un periodo di preavviso, ma è valida solo in presenza di una clausola valida ai sensi dell'articolo 7:652 BW.
• Una clausola troppo lunga, ineguale o contenuta in un contratto successivo è nulla nella sua interezza.
• Il motivo deve essere legato all'idoneità; il licenziamento per gravidanza, malattia o altro motivo tutelato dalla legge è illegittimo.
• L'indennità di transizione è dovuta a partire dal primo giorno di lavoro e la motivazione deve essere fornita per iscritto su richiesta.
• Il dipendente ha due mesi di tempo per contestare il licenziamento e tre mesi per richiedere l'indennità di transizione.

Domande frequenti