Oltre al nostro articolo generale sul Consiglio di Sorveglianza (di seguito “SB”), vorremmo anche soffermarci sul ruolo dell'OdV in tempi di crisi. In tempi di crisi, salvaguardare la continuità dell'azienda è più importante che mai, per questo è necessario fare considerazioni importanti. In particolare per quanto riguarda le riserve della società e i diversi interessi della stakeholder coinvolti. Un ruolo più intensivo dell'OdV è giustificato o addirittura richiesto in questo caso? Ciò è particolarmente importante nelle attuali circostanze con COVID-19, perché questa crisi ha un impatto importante sulla continuità dell'azienda e questo è l'obiettivo che il consiglio di amministrazione e l'OdV dovrebbero garantire. In questo articolo, spieghiamo come funziona in tempi di crisi come l'attuale crisi della corona. Ciò include periodi di crisi che interessano la società nel suo insieme, nonché periodi critici per l'azienda stessa (ad esempio problemi finanziari e acquisizioni).
Compito statutario dell'Organismo di Vigilanza
Il ruolo dell'OdV per BV e NV è stabilito al paragrafo 2 dell'articolo 2: 140/250 della DCC. Questa disposizione recita: “Il ruolo del consiglio di sorveglianza è quello di sorvegliare le politiche del consiglio di amministrazione e gli affari generali della società e della sua impresa affiliata. Assisterà consiglio di amministrazione con consulenza. Nello svolgimento dei propri compiti, gli amministratori delegati sono guidati dal interessi della società e della sua impresa affiliata. " A parte l'attenzione generale dei direttori di vigilanza (l'interesse dell'azienda e della sua impresa affiliata), questo articolo non dice nulla sui casi in cui sia giustificata una supervisione rafforzata.
Ulteriore specificazione del ruolo rafforzato dell'OdV
In letteratura e giurisprudenza sono state elaborate le situazioni in cui deve essere esercitata la vigilanza. Il compito di vigilanza riguarda principalmente: il funzionamento del consiglio di amministrazione, la strategia aziendale, la situazione finanziaria, la politica dei rischi e conformità con la legislazione. Inoltre, la letteratura fornisce alcune circostanze speciali che possono verificarsi in tempi di crisi quando tale supervisione e consulenza possono essere intensificate, ad esempio:
- Una cattiva situazione finanziaria
- Conformità alla nuova legislazione in materia di crisi
- Ristrutturazione
- Cambio di strategia (rischiosa)
- Assenza in caso di malattia
Ma cosa comporta questa supervisione rafforzata? È chiaro che il ruolo dell'OdV deve andare oltre la mera ratifica della politica del management a posteriori. La supervisione è strettamente legata alla consulenza: quando l'OdV supervisiona la strategia a lungo termine e il piano politico della direzione, si tratta presto di dare consulenza. A questo proposito, un ruolo più progressivo è riservato anche all'OdV, perché la consulenza non deve essere data solo quando la direzione la richiede. Soprattutto in tempi di crisi, è estremamente importante rimanere al passo con le cose. Ciò può comportare il controllo se la politica e la strategia sono in linea con la situazione finanziaria attuale e futura e le normative legali, esaminando criticamente l'opportunità di una ristrutturazione e fornendo la consulenza necessaria. Infine, è anche importante utilizzare la propria bussola morale e soprattutto vedere gli aspetti umani al di là degli aspetti e dei rischi finanziari. La politica sociale dell'azienda gioca qui un ruolo importante, perché non solo l'azienda, ma anche i clienti, i dipendenti, la concorrenza, i fornitori e forse l'intera società possono essere colpiti dalla crisi.
I limiti della sorveglianza rafforzata
Sulla base di quanto sopra, è chiaro che in tempi di crisi ci si può aspettare un ruolo più intenso dell'OdV. Tuttavia, quali sono i limiti minimo e massimo? Dopotutto, è importante che SB si assuma il giusto livello di responsabilità, ma c'è un limite a questo? Ad esempio, l'OdV può anche gestire la società o esiste ancora una netta separazione dei compiti in base alla quale solo il consiglio di amministrazione è responsabile della gestione della società, come risulta dal codice civile olandese? Questa sezione fornisce esempi di come le cose dovrebbero e non dovrebbero essere fatte, sulla base di una serie di procedimenti dinanzi alla Camera delle imprese.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Per fornire alcuni esempi di come un SB non dovrebbe funzionare, menzioneremo prima alcuni esempi dal ben noto OGEMO Astuccio. Questo caso riguardava una società di energia e costruzioni in bancarotta, dove gli azionisti in una procedura di inchiesta chiedevano alla Camera delle imprese se vi fossero motivi per dubitare della corretta gestione della società. Ciò è stato confermato dalla Camera Enterprise:
“A questo proposito, l'Enterprise Chamber ha assunto come un dato di fatto che il consiglio di sorveglianza, nonostante i segnali pervenuti in varie forme e che avrebbero dovuto darle motivo di chiedere ulteriori informazioni, non ha sviluppato alcuna iniziativa in tal senso e non è intervenuto. A causa di questa omissione, secondo l'Enterprise Chamber, è stato possibile avviare un processo decisionale all'interno dell'Ogem, che ha comportato perdite considerevoli ogni anno, che alla fine ammontavano almeno a Fl. 200 milioni, che è un modo di agire imprudente.
Con questo parere, la Camera delle imprese ha espresso il fatto che per quanto riguarda lo sviluppo di progetti di costruzione all'interno dell'Ogem, sono state prese numerose decisioni in cui il il consiglio di sorveglianza dell'Ogem non ha svolto o non ha svolto adeguatamente il suo ruolo di supervisione, mentre queste decisioni, in considerazione delle perdite a cui hanno portato questi progetti di costruzione, sono state di grandissima importanza per l'Ogem. "
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Un altro esempio di cattiva gestione da parte dell'OdV in tempi di crisi è il laurus Astuccio. Questo caso riguardava una catena di supermercati in un processo di riorganizzazione ("operazione Groenlandia") in cui dovevano essere gestiti circa 800 negozi con un'unica formula. Il finanziamento di questo processo era prevalentemente esterno, ma ci si aspettava che avrebbe avuto successo con una vendita di attività non essenziali. Tuttavia, ciò non è andato come previsto e, a causa di una tragedia dopo l'altra, l'azienda ha dovuto essere venduta dopo un fallimento virtuale. Secondo l'Enterprise Chamber, l'OdV avrebbe dovuto essere più attivo perché si trattava di un progetto ambizioso e rischioso. Ad esempio, avevano nominato un presidente del consiglio principale senza nello specifico retail esperienza, avrebbe dovuto programmare momenti di controllo per l'attuazione del business plan e avrebbe dovuto applicare una supervisione più rigorosa perché non era la mera continuazione di una politica costante.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
Nel Eneco caso, invece, c'era un'altra forma di cattiva gestione. Qui, gli azionisti pubblici (che avevano formato congiuntamente un "comitato degli azionisti") volevano vendere le loro azioni in previsione di una privatizzazione. C'era attrito tra il comitato degli azionisti e l'OdV e tra il comitato degli azionisti e la direzione. L'OdV ha deciso di mediare con il Comitato dei Soci senza consultare il Consiglio di Gestione, dopo di che si è giunti a un accordo. Di conseguenza, all'interno dell'azienda sono sorte ancora più tensioni, questa volta tra l'OdV e il Consiglio di Gestione.
In questo caso, la Camera delle imprese ha stabilito che le azioni dell'OdV erano troppo lontane dai compiti di gestione. Poiché il patto degli azionisti di Eneco prevedeva che ci sarebbe stata collaborazione tra l'OdV, il Consiglio di Amministrazione e gli azionisti sulla vendita delle azioni, l'OdV non avrebbe dovuto decidere in merito in modo così indipendente.
Questo caso mostra quindi l'altro lato dello spettro: un rimprovero non riguarda solo la passività, ma può anche riguardare l'assunzione di un ruolo (manageriale) troppo attivo. Quale ruolo attivo è consentito in circostanze di crisi? Questo è discusso nel caso seguente.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Questo caso riguarda l'acquisizione di Telegraaf Media Groep NV (di seguito «TMG»), una nota società di media che si occupa di notizie, sport e intrattenimento. C'erano due candidati per l'acquisizione: Talpa e un consorzio di VPE e Mediahuis. Il processo di acquisizione è stato piuttosto lento con informazioni insufficienti. Il consiglio si è concentrato principalmente su Talpa, che era in contrasto con la massimizzazione del valore per gli azionisti creando un parità di condizioni. Ne hanno denunciato gli azionisti all'OdV, che ha trasmesso tali reclami al Consiglio di Gestione.
Infine, un comitato strategico è stato formato dal consiglio e dal presidente dell'OdV per condurre ulteriori trattative. Il presidente ha avuto un voto decisivo e ha deciso di negoziare con il consorzio, poiché era improbabile che Talpa diventasse un azionista di maggioranza. Il consiglio ha rifiutato di firmare un protocollo di fusione ed è stato quindi licenziato dall'OdV. Al posto del consiglio, l'SB firma il protocollo.
Talpa non era d'accordo con il risultato dell'acquisizione e si è recato alla Camera delle Imprese per indagare sulla politica dell'OdV. A giudizio dell'OR, le azioni dell'OdV erano giustificate. Era particolarmente importante che il consorzio rimanesse probabilmente l'azionista di maggioranza e la scelta era quindi comprensibile. L'Enterprise Chamber ha riconosciuto che SB aveva perso la pazienza con la direzione. Il rifiuto del consiglio di firmare il protocollo di fusione non era nell'interesse della società a causa delle tensioni sorte all'interno del gruppo TMG. Poiché l'OdV aveva continuato a comunicare bene con la direzione, non ha ecceduto il suo compito di servire l'interesse dell'azienda.
Conclusione
Dopo la discussione di quest'ultimo caso, si può trarre la conclusione che non solo il consiglio di amministrazione, ma anche l'OdV può svolgere un ruolo determinante in tempi di crisi. Sebbene non esista una giurisprudenza specifica sulla pandemia COVID-19, si può concludere sulla base delle sentenze di cui sopra che l'OdV è tenuto a svolgere un ruolo più che un controllo non appena le circostanze esulano dall'ambito di applicazione normale attività lavorativa (OGEMO E Laurus). L'OdV può assumere un ruolo determinante anche se gli interessi della società sono a rischio, purché ciò avvenga in collaborazione il più possibile con il consiglio di gestione, che deriva da un confronto tra Eneco ed TMG.
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